Об учете общих положений постановления Правительства РФ от 29.12.2021 № 2571 при установлении дополнительных требований

Безусловно, самое трудное в применении постановления Правительства РФ от 29.12.2021 № 2571^[1] (далее — ПП РФ № 2571) — это соотнести объект закупки с конкретной позицией приложения к нему. Например, является ли строительство металлического забора «строительством некапитального сооружения» (поз. 9), а работы по техническому обслуживанию охранно-пожарной сигнализации или системы видеонаблюдения — «работами по техническому обслуживанию зданий» (поз. 14)^[2]? Вот где вопрос вопросов! Казалось бы, когда эта проблема решена, остается лишь скопировать из нужной ячейки приложения к ПП РФ № 2571 требования к участникам закупки и вставить их в извещение.

Но на деле все оказывается несколько сложнее.

Особенности структуры ПП РФ № 2571

До 1 января 2022 г. заказчику достаточно было найти необходимую строку в нужном приложении к постановлению Правительства РФ от 04.02.2015 № 99^[3] (далее — ПП РФ № 99), чтобы получить исчерпывающее представление о том, при соблюдении каких условий к участникам закупки предъявляются дополнительные требования и в чем такие требования заключаются.

ПП РФ № 2571 устроено иначе: из соображений читабельности многие параметры дополнительных требований вынесены за пределы таблицы, являющейся приложением к постановлению, в своего рода «общую часть». Именно в общей части ПП РФ № 2571 определены:

• минимальные значения НМЦК, при достижении которых устанавливаются дополнительные требования;
• единый срок, в течение которого может формироваться необходимый участнику закупки (за 5 лет до дня окончания срока подачи заявок на участие в закупке);
• случаи, когда соответствие участника закупки дополнительному требованию подтверждается исключительно опытом исполнения контракта/договора, заключенного по Закону № 44-ФЗ или по Закону № 223-ФЗ;
• случаи, когда при исполнении контракта, подтверждающего наличие необходимого опыта, поставщиком должны быть исполнены предъявленные ему требования об уплате неустоек (штрафов, пеней);
• случаи, когда документы и сведения, подтверждающие соответствие участников закупки дополнительным требованиям, направляются участниками закупки в полном объеме и со всеми приложениями, и т. д.

Анализ размещенных в ЕИС закупок с дополнительными требованиями к участникам показывает, что заказчики действуют вразнобой: кто-то устанавливает дополнительные требования, старательно прописывая применимые к конкретному случаю положения общей части ПП РФ № 2571, а кто-то ограничивается простым копированием текста из нужной строки приложения к постановлению. Более безопасным для заказчика представляется именно первый путь, поскольку во втором случае есть вероятность, что контрольный орган посчитает заказчика не установившим дополнительные требования к участникам в полной мере.

Пример правовой оценки

Извещение о закупке не содержит информацию, предусмотренную подпунктами «б», «г» п. 3 ПП РФ № 2571, что, в свою очередь, может ввести участников закупки в заблуждение относительно содержания документов, подтверждающих соответствие установленным дополнительным требованиям. Действия заказчика нарушают требования п. 3 ч. 2 ст. 42, п. 12 ч. 1 ст. 42, подп. «н» п. 1 ч. 1 ст. 43 Закона № 44-ФЗ и образуют состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1.4 ст. 7.30 КоАП РФ^[4].

Однако копирование положений из общей части ПП РФ № 2571 не должно быть бездумным, т. к. могут возникнуть противоречия между ними и теми конкретными требованиями, которые содержатся в применяемой заказчиком строке приложения. Уж лучше в таком случае ничего не копировать.

Пример

Обстоятельства дела: заказчик установил дополнительные требования, предусмотренные поз. 5 приложения к ПП РФ № 2571, а заодно продублировал в извещении о закупке положения подп. «б» п. 3 ПП РФ № 2571.

Довод жалобы: если читать установленные заказчиком требования к содержанию заявки буквально, то участникам закупки необходимо представить, среди прочего, подписанные не ранее чем за 5 лет до дня окончания срока подачи заявок на участие в закупке:

• акт выполненных работ, подтверждающий цену выполненных работ и являющийся последним актом, составленным при исполнении договора;
• акт приемки объекта капитального строительства;
• акт приемки выполненных работ по сохранению объекта культурного наследия;
• разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию.

Однако по результатам выполнения закупаемых заказчиком работ подобные акты не оформляются.

Правовая оценка УФАС: согласно подп. «а» п. 1 ПП РФ № 2571 дополнительные требования к участникам закупочной процедуры устанавливаются исключительно в соответствии с приложением к данному постановлению. Положения подп. «б» п. 3 ПП РФ № 2571, продублированные заказчиком в требованиях к содержанию и составу заявки на участие в закупке, по своей сути являются перечислением и обобщением информации, указанной в графах приложения. Как следствие, в подп. «б» п. 3 ПП РФ № 2571 указан исчерпывающий перечень документов, которые могут упоминаться в приложении к постановлению. Цитирование заказчиком положений названной нормы может прочитываться участниками закупки как указание на необходимость представления каждого из перечисленных в ней документов.

Дублирование положений подп. «б» п. 3 ПП РФ № 2571 в требованиях к содержанию, составу заявки на участие в закупке является избыточным, не соотносится с установленными требованиями к участникам закупки, может вводить участников закупки в заблуждение и повлечь за собой ограничение количества участников аукциона.

В действиях заказчика усматриваются признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1.4 ст. 7.30 КоАП РФ^[5].

Споры по поводу применения отдельных положений общей части ПП РФ № 2571

В предыдущем разделе речь шла о том, нужно ли переписывать в извещение о закупке положения подп. «б», «г» п. 3 ПП РФ № 2571 в целом. Но в правоприменительной практике ведутся споры в т. ч. и по отдельным абзацам этих подпунктов.

Пример правовой оценки

Заказчик не указал в извещении, что:

• опытом исполнения договора признается опыт исполнения участником закупки договора, предметом которого являются поставка одного или нескольких товаров, выполнение одной или нескольких работ, оказание одной или нескольких услуг, указанных в приложении к ПП РФ № 2571 в соответствующей позиции в графе «Дополнительные требования к участникам закупки»;
• опытом исполнения договора считается соответствующий опыт участника закупки за 5 лет до дня окончания срока подачи заявок на участие в закупке с учетом правопреемства (в случае наличия подтверждающего документа);
• договором считается контракт, заключенный и исполненный в соответствии с Законом № 44-ФЗ, либо договор, заключенный и исполненный в соответствии с Законом № 223-ФЗ.

Тем самым заказчиком допущено нарушение п. 12 ч. 1 ст. 42 Закона № 44-ФЗ, т. к. дополнительные требования к участникам закупки установлены с нарушением Закона № 44-ФЗ. Ответственность за вышеуказанное нарушение предусмотрена ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ^[6].

Однако другие контрольные органы признают необоснованными жалобы на то, что заказчик, например, не указал в извещении о закупке период времени, которым могут быть датированы документы, подтверждающие наличие опыта.

Пример правовой оценки

Заказчиком в извещении о проведении электронного аукциона определено, что дополнительные требования к участникам закупки установлены в соответствии с ч. 2 ст. 31 Закона № 44-ФЗ и ПП РФ № 2571. При этом Закон № 44-ФЗ не возлагает на заказчиков обязанность указывать в извещении о закупке информацию о том, что акт выполненных работ, подтверждающий цену выполненных работ и являющийся последним актом, составленным при исполнении такого договора, должен быть подписан не ранее чем за 5 лет до дня окончания срока подачи заявок на участие в закупке^[7].

В любом случае, рекомендация заказчикам остается прежней: во избежание претензий со стороны контролеров укажите в извещении о закупке те положения общей части ПП РФ № 2571, которые применимы при осуществлении данной конкретной закупки. Нам не известно ни одного прецедента, чтобы заказчик, поступавший указанным образом, был признан нарушившим требования ч. 2 ст. 31 Закона № 44-ФЗ.

ПП РФ № 2571 и формирование лотов

Согласно абз. 2 подп. «а» п. 3 ПП РФ № 2571 позиция приложения к указанному постановлению применяется в том случае, если объект закупки включает один или несколько закупаемых товаров, работ, услуг, указанных в приложении в соответствующей позиции графы «Наименование отдельных видов товаров, работ, услуг, являющихся объектом закупки, наименование товаров, работ, услуг, являющихся объектом отдельных видов закупок».

На практике возникают следующие вопросы:

1) вправе ли заказчик объединять в один лот товары, работы и услуги, указанные в приложении к ПП РФ № 2571 и не указанные в нем?

2) если вправе, то решение об установлении дополнительных требований принимается исходя из размера НМЦК или исходя из стоимости товаров, работ и услуг, включенных в приложение к ПП РФ № 2571?

По первому вопросу правоприменительная практика едина: ПП РФ № 2571 не содержит запрета на объединение в один лот товаров, работ и услуг, указанных в ПП РФ № 2571 и не указанных в нем.

Пример

Довод жалобы: заказчик незаконно объединил в один лот услуги по техническому обслуживанию и ремонту медицинского оборудования, относящегося к кодам ОКПД2, указанным в поз. 32 приложения к ПП РФ № 2571, а также к кодам ОКПД2, отсутствующим в ПП РФ № 2571.

Правовая оценка УФАС: из подп. «а» п. 3 ПП РФ № 2571 следует, что позиции приложения к указанному постановлению применяются в случае, если объект закупки включает один или несколько закупаемых товаров, работ, услуг, указанных в приложении в соответствующей позиции графы «Наименование отдельных видов товаров, работ, услуг, являющихся объектом закупки, наименование товаров, работ, услуг, являющихся объектом отдельных видов закупок». При этом ПП РФ № 2571 не содержит запрета на объединение в один лот товаров, работ, услуг, включенных в приложение и не включенных в него^[8].

Что касается второго вопроса, то в случае объединения в один лот товаров, работ и услуг, включенных и не включенных в приложение к ПП РФ № 2571, решение об установлении дополнительных требований обычно принимается исходя из стоимости товаров, работ и услуг, включенных в приложение к ПП РФ № 2571 (а не исходя из НМЦК). Что ж, это вполне логично!

Пример

Предмет электронного аукциона — обустройство пешеходных переходов на территории сельских поселений Бахчисарайского района Республики Крым, НМЦК 7 218 724,87 руб. На заседании комиссии УФАС заказчик пояснил, что стоимость закупаемых знаков, разметки и стоек (в приложенных коммерческих предложениях) составляет около 80 % от НМЦК, в то время как монтаж и демонтаж (т. е. непосредственно работы) составляют от 1,3 млн до 1,7 млн руб., вследствие чего нет оснований предъявлять к участникам закупки дополнительные требования, предусмотренные поз. 18 приложения к ПП РФ № 2571. Жалоба на неустановление дополнительных требований была признана необоснованной^[9].

Однако на практике встречаются и более сложные проявления рассматриваемой проблемы, которые заслуживают самостоятельного разбора.

Как быть, если объект закупки может быть отнесен более чем к одной позиции приложения к ПП РФ № 2571?

В этом случае ответ может быть только один: разделить лот на две самостоятельных закупки, поскольку установление дополнительных требований сразу по двум позициям приложения к ПП РФ № 2571 неминуемо ведет к ограничению конкуренции.

Пример

Объект закупки — выполнение работ по комплексной уборке помещений в зданиях, содержанию и благоустройству территории Музея Победы, НМЦК 19 758 561,48 руб. Заказчик отнес закупаемые услуги к коду ОКПД2 81.10.10.000 «Услуги по обслуживанию помещений комплексные», установив при этом дополнительные требования сразу по двум позициям приложения к ПП РФ № 2571 (поз. 5 и 36).

Правовая оценка УФАС: установление дополнительных требований сразу по двум позициям приложения к ПП РФ № 2571 неправомерно, поскольку исключает возможность участия в закупке субъектов, обладающих опытом исполнения договора на оказание услуг по уборке зданий, сооружений, прилегающих к ним территорий и не обладающих опытом выполнения работ, оказания услуг, связанных с необходимостью допуска подрядчиков, исполнителей к учетным базам данных музеев, архивов, библиотек, к хранилищам (депозитариям) музея, библиотеки, к системам обеспечения безопасности и/или сохранности музейных предметов и музейных коллекций, архивных документов, библиотечного фонда (и наоборот). Объединение вышеуказанных работ и услуг в один лот приводит к необоснованному ограничению количества участников закупки, поскольку названные работы и услуги предусматривают правоспособность участия, предусмотренную либо поз. 5, либо поз. 36 приложения к ПП РФ № 2571^[10].

Если вместо разделения лота на две самостоятельных закупки заказчик ограничится установлением дополнительных требований по какой-то одной из подходящих позиций приложения к ПП РФ № 2571, это ничем не поможет.

Пример

Объект закупки — комплексное обслуживание зданий и прилегающей территории образовательного учреждения, НМЦК 23 425 309,02 руб. Заказчик установил дополнительные требования к участникам закупки в соответствии с поз. 36 приложения к ПП РФ № 2471.

Правовая оценка УФАС: в объект закупки включены как уборка помещений и территории, так и техническое обслуживание инженерных систем зданий. При этом специфики выполнения этих работ и услуг являются различными, а сами работы не имеют зависимости друг от друга и требуют наличия различных умений и навыков у работников, которые их выполняют. Например, работник, осуществляющий техническое обслуживание инженерных систем (пример работ из технического задания), должен обладать навыками ремонта и замены запорной арматуры, ремонта и замены сгонов на трубопроводе, смены участков трубопровода, выполнения сварочных ремонтных работ и т. д., что не входит в число навыков специалиста по уборке.

Формирование объекта закупки подобным образом ограничивает круг потенциальных участников закупки, поскольку участник, обладающий опытом выполнения работ по техническому обслуживанию зданий и сооружений, не сможет принять участие в обжалуемой закупке, если не обладает опытом оказания услуг по уборке зданий, сооружений и прилегающих к ним территорий. Такой участник не сможет подтвердить свое соответствие требованиям, содержащимся в поз. 36 Приложения к ПП РФ № 2571.

При этом ПП РФ № 2571 разграничивает требования, касающиеся опыта оказания услуг в части уборки зданий, сооружений, прилегающих к ним территорий (поз. 36) и технического обслуживания зданий, сооружений (поз. 14), но не предусматривает возможность предъявления к участникам закупки дополнительных требований сразу по нескольким позициям приложения к ПП РФ № 2571^[11].

Некоторые заказчики предпочитают в подобных случаях вовсе не устанавливать никаких дополнительных требований, ссылаясь на то, что закупаемые услуги образуют единый неделимый комплекс, а ПП РФ № 2471 не содержит дополнительных требований, подлежащих установлению при закупках именно такого комплекса услуг. Однако этот путь тоже ведет в никуда.

Пример

Объект закупки — оказание услуг по комплексному техническому обслуживанию, уборке помещений и прилегающих территорий заказчика. Заказчик пояснил, что не устанавливал дополнительные требования к участникам закупки, поскольку ПП РФ предусматривает такие требования к конкретным видам работ (услуг), будь то техническое обслуживание или уборка, но не предусматривает дополнительных требований к работам (услугам), которые образуют комплекс услуг по уборке помещений и техническому обслуживанию здания.

Правовая оценка УФАС: заказчиком закупаются два отделенных комплекса услуг в рамках одной закупочной процедуры, при этом, исходя из расчета НМЦК, вышеуказанные комплексы услуг являются равнозначными по объему. В то же время ПП РФ № 2571 разграничивает требования, касающиеся опыта оказания услуг в части уборки зданий, сооружений, прилегающих к ним территорий (поз. 36) и технического обслуживания зданий, сооружений (поз. 14). Формирование объекта закупки подобным образом ограничивает круг потенциальных участников закупки, а в действиях заказчика усматриваются признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ^[12].

Поставка товара с выполнением работ по его монтажу или закупка работ, при выполнении которых поставляется товар: как правильно выбрать правовой режим закупки?

Начиная с 2020 г. в законодательстве о контрактной системе последовательно воплощается идея о разделении товаров на поставляемые и используемые при выполнении работ, оказании услуг^[13]. В случае закупки работ или услуг, выполнение либо оказание которых сопровождается поставкой товаров, такие товары указываются в извещении отдельными строчками, что позволяет учесть все особенности их правового режима: применить позиции КТРУ, установить запреты, ограничения или условия допуска иностранных товаров к участию в закупке и т. д.

В результате именно эта модель — «закупка работ, при выполнении которых осуществляется поставка товара» — становится приоритетной с точки зрения контрольных органов, поскольку «закупка товара с выполнением работ по его монтажу» в ряде случаев не позволяет учесть особенности правового режима «работ по монтажу», в т. ч. дополнительные требования, предусмотренные ПП РФ № 2571.

Пример

Согласно извещению о проведении аукциона объектом закупки является поставка и монтаж мобильного здания для размещения стационарных отделений. В ходе исполнения контракта поставщиком будут производиться работы по монтажу и поставке мобильного здания, а также поставляться товар (в т. ч. медицинское оборудование и мебель). При этом извещение о закупке содержит только ОКПД2 25.11.10.000 «Здания сборные из металла», тогда как в отношении других товаров и работ извещение никаких сведений не содержит, что напрямую нарушает требования п. 5 ч. 1 ст. 42 Закона № 44-ФЗ.

Из системного толкования норм Закона № 44-ФЗ следует, что заказчик может осуществлять закупки работ, услуг, при выполнении которых будет поставлен товар. Законом не предусмотрена возможность осуществить закупку товара, при поставке которого исполнителем по контракту будут произведены работы. Исходя из изложенного, при размещении извещения о закупке работ и товаров, объединенных в один лот, в качестве основного объекта закупки необходимо устанавливать работы. В рассматриваемом случае закупаемым работам соответствует код ОКПД2 43.99.70.000 «Работы по сборке и монтажу сборных конструкций».

Указанные работы являются работами по строительству некапитального строения (сооружения), вследствие чего при их закупке к участникам должны предъявляться дополнительные требования, предусмотренные поз. 9 приложения к ПП РФ № 2571. В нарушение п. 12 ч. 1 ст. 42 Закона № 44-ФЗ такие требования заказчиком в извещении о закупке не установлены^[14].

Не забывайте, что дополнительные требования предъявляются при проведении любых конкурентных процедур

Согласно подп. «а» п. 3 ПП РФ № 2571 положения указанного постановления применяются при проведении любых конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Однако некоторые заказчики действуют по инерции, накопившейся за годы работы по ПП РФ № 99, и не предъявляют дополнительных требований, например при осуществлении закупки запросом котировок.

Пример

Заказчик разместил в ЕИС извещение о проведении запроса котировок на поставку продуктов питания, НМЦК 1 044 121,80 руб.

Правовая оценка УФАС: в нарушение ч. 4 ст. 31 Закона № 44-ФЗ заказчиком не установлены дополнительные требования к участникам закупки в соответствии с поз. 33 приложения к ПП РФ № 2571, что образует признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ^[15].

При этом стоит помнить, что т. н. закупка с полки, проводимая в соответствии с ч. 12 ст. 93 Закона № 44-ФЗ, хотя и является электронной процедурой, к числу конкурентных процедур не относится (см. ч. 2, 3 ст. 24 Закона № 44-ФЗ). А значит, и дополнительные требования при осуществлении такой закупки устанавливаться не могут (иное было бы нарушением запрета на установление к участникам закупки требований, не предусмотренных законом^[16]). Для многих заказчиков это может быть неочевидно, поскольку сама ч. 12 ст. 93 Закона № 44-ФЗ предусматривает, что:

• в извещении о такой закупке указываются требования, предъявляемые к участникам закупки и предусмотренные ч. 1 и 2 ст. 31 Закона № 44-ФЗ (при наличии)^[17];
• участники закупок включают в свои предварительные предложения документы, подтверждающие их соответствие дополнительным требованиям, установленным в соответствии с ч. 2 и 2.1 (при наличии таких требований) ст. 31 Закона № 44-ФЗ^[18].

Вместе с тем в силу подп. «а» п. 3 ПП РФ № 2571 дополнительные требования, предусмотренные указанным постановлением, не распространяются на процедуры, не относящиеся к конкурентным. Таким образом, применительно к «закупкам с полки» отсутствуют дополнительные требования, наличие которых могло бы привести в действие вышеуказанные нормы.

***

Надеемся, что приведенный в настоящей статье анализ правоприменительной практики позволит читателям избежать ошибок при установлении дополнительных требований к участникам закупок в соответствии с ПП РФ № 2571.

1. «О требованиях к участникам закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации».
2. Ответы на эти и другие подобные вопросы см.: Чернюк Е. Г. Об определении необходимости предъявления дополнительных требований к участникам закупок // ПРОГОСЗАКАЗ.РФ. 2022. № 8; Кравцов А. Д. Обзор некоторых правовых позиций судебных инстанций по делам, связанным с применением постановления Правительства РФ от 29.12.2021 № 2571 // ПРОГОСЗАКАЗ.РФ. 2023. № 2.
3. «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и/или технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям».
4. Решение Астраханского УФАС России от 06.09.2022 №030/06/8-1002/2022 (изв. № 0325200006722000152).
5. Решение Московского УФАС России от 20.10.2022 по делу № 077/06/106-15829/2022 (изв. № 0373100115122000016).
6. Решение Приморского УФАС России от 04.03.2022 № 025/06/48-192/2022 (изв. № 0820500000822000024).
7. Решение Ленинградского УФАС России от 17.06.2022 по делу № 047/06/42-1647/2022 (изв. № 0145300000122000079).
8. Решение Ростовского УФАС России от 16.01.2023 по делу № 061/06/42-45/2023 (изв. № 0358100006222000597).
9. Решение Крымского УФАС России от 05.05.2022 по делу № 082/06/106-561/2022 (изв. № 0175300042422000008).
10. Решение Московского УФАС России от 01.12.2022 по делу № 077/06/106-17833/2022 (изв. № 0373100009822000065). Аналогичны решения Московского УФАС России от 05.12.2022 по делу № 077/06/106-18140/2022 (изв. № 0373100115122000018), от 28.07.2020 по делу № 077/06/106-11196/2022 (изв. № 0173200000122000006).
11. Решение Московского УФАС России от 22.04.2022 по делу № 077/06/106-6038/2022 (изв. № 0373100100522000002).
12. Решение Московского УФАС России от 28.07.2020 по делу № 077/06/106-11196/2022 (изв. № 0173200000122000006).
13. О том, какие товары относятся к поставляемым, а какие — к используемым при выполнении работ (оказании услуг), имеется исчерпывающее разъяснение в письме ФАС России от 25.06.2020 № ИА/53616/20 «По вопросу установления требований к составу заявки (поставляемый, используемый товар)».
14. Решение Ямало-Ненецкого УФАС России от 25.10.2022 № 089/06/49-916/2022 (изв. № 0190200000322010336).
15. Решение Хабаровского УФАС России от 27.04.2022 № 7-1/67 (изв. № 0322200016922000093).
16. Такой запрет установлен ч. 6 ст. 31 Закона № 44-ФЗ.
17. Подп. «д» п. 3 ч. 12 ст. 93 Закона № 44-ФЗ.
18. См. подп. «к» п. 1 ч. 12 ст. 93 Закона № 44-ФЗ, где сделана отсылка к подп. «н» п. 1 ч. 1 ст. 43 Закона № 44-ФЗ.

Автор статьи: Олег Гурин, Константин Раев
Статья опубликована в журнале ПРОГОСЗАКАЗ.РФ, 2023, № 3.