Вправе ли автономное учреждение заключить по Закону N 223-ФЗ три договора: на предпроектные, проектные и подрядные работы, в каждом из которых будут предусмотрены два отдельных этапа в отношении работ по реконструкции и работ по текущему ремонту капитального объекта соответственно? Возможно ли предусмотреть применительно к указанным этапам разные источники финансирования?
Федеральный закон от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ “О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц” (далее – Закон N 223-ФЗ) устанавливает только общие требования к описанию заказчиком предмета конкурентной закупки (смотрите ч. 6.1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ). При этом, определяя правила описания предмета закупки, Закон N 223-ФЗ не регламентирует формирование (содержание) предмета договора, его существенных условий, за исключением ряда обязательных требований. Требования к содержанию (условиям) договора, заключаемого в соответствии с Законом N 223-ФЗ, как видно из ч. 2 ст. 2, ч. 9 ст. 4 Закона N 223-ФЗ, определяются в первую очередь положением о закупке.
Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования НМЦД, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в чч. 3.1 и 3.2 ст. 3 Закона N 223-ФЗ, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (ч. 2 ст. 2 Закона N 223-ФЗ). Следовательно, хотя отдельные требования к содержанию договора, заключаемого в соответствии с Законом N 223-ФЗ, как отмечалось выше, следуют из норм этого Закона, большая часть регулирования процесса закупки, в том числе установление требований к порядку заключения, исполнения, изменения и расторжения договоров, оставляется на усмотрение самого заказчика (смотрите письмо Минфина России от 30.06.2020 N 24-03-08/56265, письмо Минфина России от 18.09.2020 N 24-03-08/82269 письмо Минфина России от 22.07.2020 N 24-03-06/63771). Это означает, что проектом договора могут быть предусмотрены условия, формулировки которых не противоречат требованиям положения о закупке (и, разумеется, требованиям закона – п. 1 ст. 422 ГК РФ). Поэтому в той части, в которой содержание тех или иных условий не предписано императивно положением о закупке, заказчик руководствуется принципом свободы договора (п. 2 ст. 1, п. 4 ст. 421 ГК РФ, смотрите также пункт 21 “Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках”, утвержденный Президиумом ВС РФ от 16.05.2018, решение ФАС России от 21.03.2017 N 17/20952/17, решение ФАС России от 27.01.2016 N 17/5608/16, решение УФАС по Оренбургской области N 07-16-01/2017).
Так, согласно п. 2 ст. 1, пп. 1, 2, 4 ст. 421 ГК РФ стороны могут заключить как предусмотренный, так и не предусмотренный законом договор и свободно определить любые его не противоречащие закону условия, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Следовательно, формально формирование условий договоров указанным в вопросе образом само по себе не должно рассматриваться как нарушение положений Закона N 223-ФЗ при условии, если это прямо не противоречит требованиям положения о закупке заказчика (смотрите, например, постановление АС Северо-Западного округа от 11 марта 2016 г. N Ф07-326/16 по делу N А56-30225/2015).
Однако при осуществлении закупок должны соблюдаться принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ).
Недопустимость ограничения конкуренции при проведении торгов в случае закупок товаров, работ, услуг в соответствии с Законом N 223-ФЗ также следует из положений ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции” (далее – Закон N 135-ФЗ). Часть 2 этой статьи устанавливает запрет на не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок, запросе предложений. Частью 3 той же статьи запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений. Нарушение этих правил является основанием для признания судом соответствующих торгов, запроса котировок, запроса предложений и заключенных по результатам таких торгов, запроса котировок, запроса предложений сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа (ч. 4 ст. 17 Закона N 135-ФЗ).
Очевидно, что, поскольку исчерпывающего описания признаков ограничения конкуренции применительно к закупкам, осуществляемым в соответствии с Законом N 223-ФЗ, законодательство не содержит, вопрос о том, имеет ли место в конкретном случае ограничение конкуренции со стороны заказчика, в частности необоснованное сокращение количества участников закупки, является оценочным. Окончательный ответ на этот вопрос в спорной ситуации может дать только суд на основе исследования фактических обстоятельств.
Вместе с тем правоприменительной практики, где бы рассматривалась ситуация, полностью аналогичная описанной в вопросе, мы не обнаружили.
Добавим также, что Закон N 223-ФЗ не предусматривает никаких особенностей осуществления закупок за счет “смешанного” финансирования, в том числе и в указанном в вопросе случае. Так, указанный закон не оговаривает необходимость указывать в плане закупки, в извещении об осуществлении закупки, в документации о закупке, проекте договора информацию об источниках финансирования оплаты приобретаемых товаров, работ или услуг. Соответственно, закон N 223-ФЗ не препятствует возможности осуществления закупки с использованием “смешанного” финансирования за счет нескольких источников финансирования.
В заключение отметим, что в любом случае оценка правомерности привлечения заказчика к ответственности за осуществление упомянутых в запросе закупок возможна только исходя из конкретных обстоятельств дела с учетом требований положения о закупке заказчика. В случае возникновения спора по этому вопросу его решение в значительной степени зависит от судебного усмотрения.
Ответ подготовил: Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ Тимошенко Валерий
