О приоритете лиц, применяющих УСН при участии в закупках по 223-ФЗ

В апреле 2021 года Верховный Суд своим определением[1] признал неправомерным при проведении закупки в соответствии с законом № 223-ФЗ [2] сравнивать ценовые предложения участников по единому базису (без НДС / с НДС).

Борясь с дискриминацией, Верховный Суд, на волне формирующейся административной практики[3], фактически утвердил приоритет участников, применяющих упрощённую систему налогообложения (УСН), в рамках закупок по закону № 223-ФЗ.

Подход, отражённый в определении и административной практике, не только не имеет под собой правового, экономического или социального обоснования, но и вредит конкуренции и развитию предпринимательства.

Обстоятельства дела

Морской порт Санкт-Петербурга, проводя закупку[4] на уборку помещений и прилегающей территории, установил порядок оценки, согласно которому, в случае участия в закупке поставщиков, применяющих различные режимы налогообложения (т.е. когда один поставщик предлагает цену с НДС, а второй – цену без НДС), все полученные ценовые предложения сравниваются с учётом НДС.

При этом в качестве цены договора с победителем используется ровно то ценовое предложение, которое было отражено поставщиком (с любой системой налогообложения) в своей заявке.

Например:

	Цена в заявке / цена договора с победителем	Цена для целей оценки заявок	Конечная стоимость продукции с учётом налогового вычета
Участник 1, на ОСН[5]	120 рублей с НДС	120 рублей с НДС (на 10% выгоднее)	100 рублей (на 10% выгоднее)
Участник 2, на УСН	110 рублей без НДС	132 рубля с НДС (на 10% менее выгодно)	110 рублей (на 10% менее выгодно)

В изложенном примере, при отсутствии иных критериев оценки, победителем был бы признан участник на ОСН, предложивший продукцию по меньшей для заказчика стоимости (с учётом налогового вычета по НДС).

При проведении спорной закупки сложилась аналогичная ситуация и участник, применяющий УСН, обжаловал подход заказчика в ФАС, посчитав его несправедливым. Антимонопольный орган признал жалобу обоснованной, и уже оспаривание решения УФАС добралось до Верховного Суда.

Причины оценки предложений по единому базису

По общему правилу (ст. 143 НК РФ) организации[6] являются плательщиками налога на добавленную стоимость (НДС). Сумма налога выставляется продавцом (поставщиком) покупателю (заказчику), и подлежит уплате последним (п. 1 ст. 168 НК РФ). При отсутствии указаний об обратном, НДС считается включённым в цену договора[7].

Организации, являющиеся плательщиками НДС, вправе получать налоговый вычет (п. 1 ст. 171 НК РФ), который по своей правовой природе является налоговой льготой[8].

Вычет производится в размере суммы уплаченного налога (п. 2 ст. 171 НК РФ), т.е. заказчик вправе законно вернуть 20% от уплаченной поставщику цены договора.

При соответствии ряду критериев (ст. 346.12 НК РФ), организация вправе по своему усмотрению, добровольно (п. 1 ст. 346.11 НК РФ) принять решение о применении УСН.

УСН предусматривает, в т.ч., налоговую льготу в виде освобождения от уплаты НДС (п. 2 ст. 346.11 НК РФ). При применении поставщиком УСН, НДС в цену договора не включается, однако это лишает покупателя (заказчика) возможности получения вычета.

Другими словами, предложение о цене договора, поданное поставщиком-плательщиком НДС, с учётом налогового вычета, может быть существенно выгоднее (до 20%), чем предложение о цене договора поставщика, применяющего УСН, несмотря на то что ценовое предложение поставщика, применяющего УСН, указанное в заявке, формально математически меньше на 1 рубль. Чтобы учесть этот экономический фактор, заказчики устанавливают[9] порядок оценки, предусматривающий очищение предлагаемой цены от влияния косвенного налога.

Равным образом описанный фактор на практике учитывают и «коммерческие» заказчики, не являющиеся субъектами закона № 223-ФЗ и не публикующие в открытом доступе регламенты проведения закупок.

Действующее законодательство не содержит норм, запрещающих заказчику в ходе оценки заявок очищать цены от влияния НДС, и не содержит каких-либо норм о поддержке организаций, применяющих УСН при участии в торгах.

Аргументация суда

Кратко отметим, что определение ВС РФ содержит ряд доводов, фактически неприменимых к делу. Например, довод о том, что закупочная документация устанавливает различные правила сравнения предложений участников, тогда как в действительности для всех поступивших в рамках закупки ценовых предложений действует единое правило[10] – они сравниваются с учётом НДС.

Или довод о том, что нельзя сравнивать цены по единому базису, поскольку участник не может быть понуждён к доначислению суммы НДС сверх своего ценового предложения, хотя документация прямо предусматривает[10], что договор заключается по цене, указанной в заявке, безо всяких доначислений.

Не связан с материалами дела и тезис о недопустимости устанавливать различные начальные (максимальные) цены (НМЦ) для участников закупки – в документации установлена единая для всех НМЦ[11].

В рамках публикации хотелось бы подробно рассмотреть основной, по мнению автора, довод Верховного Суда и антимонопольных органов:

Имущественный интерес заказчика по получению налогового вычета, уменьшающего стоимость приобретаемых услуг, не связан непосредственным образом с качественным и своевременным оказанием закупаемых услуг … и не может быть реализован за счет постановки участников закупки, применяющих УСН, в заведомо уязвленное положение в сравнении с иными участниками гражданского оборота.

Первое, на что обратим внимание: получается, что по мнению суда, заказчик при осуществлении предпринимательской деятельности не должен быть заинтересован в снижении затрат и увеличении прибыли, ведь это не связано непосредственным образом с качественно и своевременно оказанными услугами. Неужели для заказчика главное – чтобы полы помыли максимально качественно и своевременно? Какие вообще есть основания утверждать, что основной «имущественный интерес» заказчика (извлечение прибыли) должен быть связан непосредственным образом с качеством и сроками одного из многих видов закупаемых им услуг?

Представляется, что первична именно предпринимательская деятельность заказчика, а не закупаемые услуги сами по себе. То есть закупка проводится для обеспечения возможности извлекать прибыль в надлежащих санитарных условиях, а не ради качественного процесса уборки как такового. Размер извлечённой прибыли, в свою очередь, прямо зависит от размера затрат, понесённых на обеспечение деятельности заказчика.

Во-вторых, заказчик не ставил никого в заведомо уязвлённое положение. Ведь заказчик:
– не устанавливал правил налогообложения в РФ, предусматривающих НДС и вычет по нему;
– не выбирал за участника, применяющего УСН, упрощённую систему налогообложения;
– не формировал за участника, применяющего УСН, заведомо неконкурентоспособное ценовое предложение, которое является менее выгодным, чем предложение участника-плательщика НДС.

Вся «вина» заказчика заключается лишь в том, что он учёл предусмотренную законом возможность получения налогового вычета и оценил предложения участников по их действительной экономической стоимости для своего бизнеса

В-третьих, насколько же положение участников, применяющих УСН, является «уязвлённым»?

По данным ФНС средняя налоговая нагрузка на организации, применяющие УСН, составляет 3% для УСН «Доходы» и 2,24% для УСН «Доходы минус расходы». То есть более чем вдвое ниже, чем налоговая нагрузка на плательщиков НДС (ОСН – 7,6%)[12]. И это с учётом возможности получения налогового вычета по НДС!

Представляется, что сниженная в два-три раза налоговая нагрузка на поставщика, применяющего УСН, и является тем самым преимуществом, уравновешивающим его положение в экономическом обороте, позволяющим соперничать с поставщиками на ОСН и подавать конкурентоспособные ценовые предложения.

При этом, исходя из опубликованного ФНС России сравнения типовой налоговой нагрузки[13], в случае лишения заказчика возможности получения налогового вычета по НДС, средняя налоговая нагрузка возрастает до 18,5%.

В результате получается, что участник, применяющий УСН, не желает за счёт сниженной налоговой нагрузки подавать конкурентоспособное ценовое предложение, а поддерживающие его суд и антимонопольные органы своим решением лишают заказчика предусмотренной законом налоговой льготы (вычета по НДС), чем повышают налоговую нагрузку более чем вдвое.

В-четвёртых, отражённый в определении подход противоречит принципу равенства участников гражданских правоотношений[14] и принципу недопустимости дискриминационного налогообложения.

Гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений (п. 1 ст. 1 ГК РФ). Согласно п. 2 ст. 3 НК РФ налоги и сборы не могут иметь дискриминационный характер. Не допускается устанавливать дифференцированные ставки налогов и сборов, налоговые льготы в зависимости от формы собственности, гражданства физических лиц или места происхождения капитала.

Вопреки изложенным нормам подход определения предполагает, что заказчики по закону № 223-ФЗ, как участники гражданских правоотношений, должны быть лишены возможности учёта и последующего получения предоставляемой законом налоговой льготы (вычет по НДС) и обязаны нести повышенную налоговую нагрузку по сравнению с иными участниками гражданских правоотношений, которые при осуществлении закупок не подпадают под регулирование закона № 223-ФЗ.

Заключение

Подход определения противоречит экономическому смыслу предпринимательства – деятельности по систематическому извлечению прибыли. Заказчик, несмотря на легальную возможность снижения затрат и повышения прибыли путём получения налогового вычета, лишается такой возможности и должен заключать договор по значительно (до +20%) менее выгодной цене.

Участник закупки, являющийся плательщиком НДС, несмотря на предложение продукции по меньшей стоимости (20% от цены договора уплачивается в качестве налога) и повышенную налоговую нагрузку, за счёт лишения заказчика корреспондирующей налоговой льготы (вычет по НДС), оказывается в заведомо худшем положении по сравнению с участником, применяющим УСН.

Участник закупки, применяющий УСН, помимо предоставляемых в связи с применением УСН налоговых льгот, получает дополнительное преимущество, за счёт лишения заказчика причитающейся ему налоговой льготы административными методами.

Главный результат, к которому ведёт позиция ВС РФ и практика антимонопольных органов – это снижение конкуренции и усложнение доступа предпринимателей к закупкам госкомпаний (заказчиков по закону 223-ФЗ).

В условиях, когда конкурентная закупка априори на 20% дороже, заказчики по закону 223-ФЗ будут стремиться проводить неконкурентные закупки (т.е. закупки у единственного поставщика), в ходе которых им не смогут навязывать невыгодных экономических условий.

Кроме того, заказчики по закону № 223-ФЗ – это фактически принадлежащие государству предприятия в стратегических отраслях экономики, перед многими из которых стоят задачи по диверсификации и выходу на новые гражданские рынки[15], чему явно не будет способствовать внезапное удвоение экономической нагрузки по сравнению с конкурентами из частного бизнеса.

Остаётся только надеяться, что созданный административными методами закупочный «крен» в пользу организаций, применяющих УСН, не приведёт к появлению мошеннических схем, связанных с эксплуатацией этого дисбаланса.

Сыромятников Андрей