Заключаем несколько договоров на физическую охрану ежеквартально с одной и той же организацией в 2023 году по 44-ФЗ. Общая сумма затрат за год более 1 000 000 рублей. Правомерна ли такая закупка или нужно выходить на конкурсные процедуры?
Рассмотрев вопрос, эксперты пришли к следующему выводу:
Закупки однородных услуг у одного поставщика в течение года формально не противоречат законодательству РФ, однако имеется риск квалификации такого порядка закупок как нарушения (искусственного дробления закупки).
Обоснование вывода:
Заказчик вправе осуществлять закупку у единственного поставщика только в случаях, установленных ч. 1 ст. 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон N 44-ФЗ).
Одним из случаев закупки у единственного поставщика является закупка на основании п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ: заказчик вправе осуществить закупку товара, работы или услуги у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя на сумму, не превышающую 600 000 рублей (при соблюдении ограничивающих условий, установленных данным пунктом).
Данное ограничение суммы закупки установлено в отношении отдельной закупки товара, работы или услуги, а не вида товара, работы или услуги. Под закупкой товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд п. 3 ст. 3 Закона N 44-ФЗ понимает совокупность действий, осуществляемых в установленном Законом N 44-ФЗ порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд. Закупка, осуществляемая у единственного контрагента на основании п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, начинается с заключения контракта и завершается исполнением обязательств сторонами контракта (смотрите, в частности, ч. 2 ст. 93 Закона N 44-ФЗ). Следовательно, заключение и исполнение каждого из контрактов (договоров), заключаемых на основании п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, представляет собой отдельную закупку. Таким образом, ограничение в 600 000 рублей применяется к отдельному договору, а не к сумме договоров, заключенных за определенный период времени.
При этом законодательство РФ в сфере закупок не устанавливает запрета на совершение нескольких закупок товаров, работ, услуг у одного поставщика (исполнителя) в течение какого-либо периода. Также законодательство не содержит понятия однородности товаров и не запрещает приобретать их несколько раз в течение года.
Таким образом, формально заключение нескольких договоров с одним и тем же контрагентом на основании п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ на общую сумму более 600 тысяч рублей в течение года не противоречит Закону N 44-ФЗ. Аналогичное мнение высказано в письме Минэкономразвития России от 12.02.2016 N Д28и-285, в письме ФАС России от 14.11.2019 N ИА/100041/19 и в судебной практике (например, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 12.08.2016 N 03АП-3648/16).
Вместе с тем отметим, что закупка у единственного контрагента допускается Законом N 44-ФЗ только в качестве исключения из общего правила (ст. 24 Закона N 44-ФЗ) и при определенных обстоятельствах приобретение в пределах непродолжительного периода времени у одного поставщика одних и тех же товаров, работ или услуг может квалифицироваться как искусственное разделение (дробление) закупки с целью избежания конкурентного способа определения поставщиков. Позиция о недопустимости такого дробления ранее была сформулирована в постановлении Президиума ВАС РФ от 12.07.2011 N 2518/11 применительно к п. 14 ч. 2 ст. 55 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд” (в настоящее время утратило силу, однако, по нашему мнению, может сохранять актуальность и в настоящее время). Таким образом, нельзя исключить, что несколько однородных закупок могут быть квалифицированы как административное правонарушение, предусмотренное чч. 1, 2 ст. 7.29 КоАП РФ.
Критерии, свидетельствующие о дроблении закупки, законодательством РФ не предусмотрены и определяются контролирующими органами либо судом индивидуально в зависимости от каждой конкретной ситуации. Признаками искусственного дробления закупки могут быть: заключение контрактов, предусматривающих поставку однородных товаров, выполнение одноименных или однородных работ (услуг), одновременно или в течение короткого периода времени с одним и тем же контрагентом; цена каждого из таких контрактов максимально приближается к предельно допустимой в соответствии с требованиями п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, а в совокупности значительно превышает данный предел; отсутствуют объективные причины, по которым для заказчика являлось невозможным или нецелесообразным осуществление закупки конкурентным способом, и пр.
Таким образом, окончательный вывод по этому вопросу в случае возникновения спора может сделать только суд.
Ответ подготовил: Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ Казакова Елена
