Участник закупки предложил к поставке медицинское изделие, не указав его товарный знак, хотя по данным Роспатента в отношении данного медицинского изделия товарный знак зарегистрирован. Можно ли на этом основании отклонить заявку?
Ответ
Согласно подп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 43 Закона № 44-ФЗ в предложении участника закупки в отношении объекта закупки указывается товарный знак (при наличии у товара товарного знака). Как следует из п. 1 ч. 2 ст. 43 Закона № 44-ФЗ, эта информация может не включаться в заявку, если описание объекта закупки содержит указание на товарный знак необходимого товара, а участник предлагает к поставке товар именно с этим товарным знаком.
Таким образом, по общему правилу при наличии у товара товарного знака последний должен быть указан в заявке. И если заявка не содержит сведений, предусмотренных извещением о закупке, она должна быть отклонена на основании п. 1 ч. 12 ст. 48 Закона № 44-ФЗ.
На практике, однако, бывает очень непросто доказать, что предложенный участником закупки товар имеет товарный знак (а значит, несообщение участником товарного знака в заявке является основанием для ее отклонения). Контрольные органы исходят из презумпции «раз товарный знак не указан, значит у предложенного товара просто нет товарного знака»[1].
Как отмечает ФАС России в своем письме от 19.06.2019 № МЕ/51304/19, «отсутствие у товара товарного знака не свидетельствует о несоответствии товара функциональным, техническим и качественным характеристикам, установленным заказчиком… На основании изложенного неправомерно отклонять заявку в связи с неуказанием в ней товарного знака, если у предлагаемого товара отсутствует товарный знак».
Если заказчик не в состоянии однозначно доказать, что предложенный участником товар обладает тем или иным товарным знаком (который он в нарушение закона не отразил в заявке), то отклонение заявки будет признано неправомерным.
Пример
Предмет закупки — поставка автоматических выключателей дифференциального тока (АВДТ). Заявка одного из участников была отклонена со следующей мотивировкой:
Согласно ГОСТ МЭК 61009-1-2014 «Выключатели автоматические, срабатывающие от остаточного тока, со встроенной защитой от тока перегрузки, бытовые и аналогичного назначения. Часть 1. Общие правила» каждый АВДТ должен иметь стойкую маркировку с указанием наименования изготовителя или торгового знака. Таким образом, участник не указал производителя/товарный знак предлагаемого товара при его заведомом наличии. При этом комиссия пришла к выводу, что потенциальным поставщиком предложен к поставке АВДТ DSH201R 1п+N C16А 30мА тип АС (DSH201R C16 AC30) производства компании ABB. Исходя из технического паспорта данного изделия, его габаритные размеры (В × Г × Ш) 85 × 69 × 35 мм, что не соответствует заявке участника.
Правовая оценка УФАС: комиссия заказчика не учла, что требование об указании участником закупки сведений о товарном знаке носит диспозитивный характер, в связи с чем эта информация включается в заявку лишь при условии, что предлагаемый участником закупки товар имеет товарный знак, зарегистрированный в установленном порядке. Указанный в качестве обоснования отклонения ГОСТ МЭК 61009-1-2014 допускает указание в маркировке товара исключительно наименования производителя товара, которое не является зарегистрированным в установленном пороке товарным знаком. Таким образом, приведенное комиссией заказчика обоснование не является надлежащим.
Кроме того, вывод о том, что участником предложен к поставке АВДТ DSH201R 1п+N C16А 30мА тип АС (DSH201R C16 AC30) производства компании ABB, основан исключительно на предположении членов комиссии заказчика и не имеет документарного подтверждения. Доказательств обратного не представлено[2].
Но в тех редких случаях, когда заказчикам удается доказать, что предложенный участником товар имеет зарегистрированный товарный знак, который не был сообщен в заявке, отклонение заявки признается правомерным.
Пример
Участником закупки представлено шесть реестровых записей, подтверждающих наличие предлагаемых товаров в реестре российской радиоэлектронной продукции. При этом в заявке не указан товарный знак ни одного из этих товаров, хотя они имеют зарегистрированные товарные знаки. Например, товар, включенный в реестр российской радиоэлектронной продукции за номером РЭ-1899/21, по данным официального сайта Федерального института промышленной собственности (ФИПС) сопровождается товарным знаком «Homenet», зарегистрированным под номером 630520.
Предлагая товары к поставке, участник закупки может не иметь их непосредственно в наличии. Но при этом указанию в заявке подлежит только такой товар, который реально может быть поставлен (имеется на рынке или может быть изготовлен), а участник торгов должен обладать всей необходимой информацией об этом товаре: о его характеристиках, упаковке, маркировке и т. д., в т. ч. о наличии у него товарного знака[3].
Таким образом, утвердительный вопрос на поставленный вопрос возможен при наличии у заказчика исчерпывающих доказательств наличия у предложенного участником закупки товара товарного знака, которые не был сообщен им в составе заявки.
1.Характерный пример аргументации можно найти, например, в решении Омского УФАС России от 18.07.2022 № 055/06/48-600/2022 (изв. № 0852500000122001516): «Использование товарного знака является исключительным правом правообладателя. Комиссия УФАС соглашается с позицией заявителя жалобы о возможности предложения к поставке товаров, на которых производителем могут быть не размещены зарегистрированные товарные знаки. Доказательств того, что указанные медицинские изделия были зарегистрированы с товарными знаками, уполномоченным учреждением не представлено».
2.Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 26.05.2022 по делу № 44-1542/22 (изв. № 0372200124222000010). См. также решения Ростовского УФАС России от 22.03.2022 по делу № 061/06/49-344/2022 (изв. № 0358200020222000004), от 24.04.2020 по делу № 061/06/67-961/2020 (изв. № 0358300273720000003), Московского областного УФАС России от 02.10.2019 по делу № 50/06/33653ип/19 (изв. № 0848300047219000598), Бурятского УФАС России от 24.10.2019 № 04-50/608-2019 (изв. № 0102200001619004146).
3.Решение Ростовского УФАС по делу № 061/06/64-1724/2021 от 19.10.2021 (изв. № 0358100009921000009). Контрольный орган сослался на соответствующую судебную практику: постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 20.10.2020 по делу № А63- 22830/2019, оставленное в силе определением Верховного Суда РФ от 29.12.2020.
Евгения Васильева электронный журнал «ПРОГОСЗАКАЗ»
