В 2022 году заключен контракт на поставку оборудования. Согласно условиям оплаты предусмотрен аванс в размере 50%. Срок поставки – до конца декабря 2023 года. На текущий момент согласно ч. 65.1 ст. 112 Закона N 44-ФЗ в контракт вносятся изменения в части порядка оплаты.
Как указать в контракте поэтапную оплату с разделением на поставку и оказание услуг по монтажу/сборке оборудования? Как осуществить зачет выплаченного ранее аванса с учетом выделения в контракте двух этапов? Должен ли поставщик уплатить НДС от размера аванса в отношении работ по монтажу оборудования?
Согласно п. 3 ст. 421 ГК РФ, на положениях которого в том числе основывается Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон N 44-ФЗ) (ч. 1 ст. 2 этого Закона), стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. В судебной практике договор, содержащий обязательства по поставке, монтажу оборудования, рассматривается как смешанный договор, содержащий элементы поставки (в части обязательства по поставке оборудования) и подряда (в части обязательств по монтажу) (смотрите, например, постановление АС Центрального округа от 5 октября 2023 г. N Ф10-4463/23 по делу N А14-17340/2022, решение АС г. Москвы от 28 апреля 2023 г. по делу N А40-11906/2023, решение АС Иркутской области от 3 июля 2023 г. по делу N А19-4771/2023).
Контракт, представляющий собой гражданско-правовой договор (пп. 8-8.1 ч. 1 ст. 3 Закона N 44-ФЗ), также может иметь характер смешанного договора, включающего как элементы договора поставки (ст. 506 ГК РФ), так и подряда (ст. 702 ГК РФ), например, как в рассматриваемой ситуации, контракт имеет элементы договора поставки в части, касающейся поставки оборудования, и элементы договора подряда в части, касающейся монтажа этого оборудования и прочих сопутствующих работ (смотрите, например, решение АС Ямало-Ненецкого автономного округа от 26 июня 2023 г. по делу N А81-13987/2022, решение АС г. Москвы от 21 марта 2023 г. по делу N А40-298263/2022).
В п. 8.4 ч. 1 ст. 3 Закона N 44-ФЗ дано определение отдельного этапа исполнения контракта, под которым понимается часть обязательства поставщика (подрядчика, исполнителя), в отношении которого контрактом установлена обязанность заказчика обеспечить приемку (с оформлением в соответствии с Законом N 44-ФЗ документа о приемке) и оплату поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги. Как указано в письме Минфина России от 25.10.2021 N 24-06-06/86152, отдельный этап исполнения контракта подразумевает, что в отношении части обязательства поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом устанавливается обязанность заказчика обеспечить приемку определенной части поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги с оформлением соответствующего документа о приемке, а также оплатить указанную часть выполненного обязательства по контракту.
При этом представляется очевидным, что условие об этапе (этапах) контракта является сформулированным и согласованным только в том случае, когда в контракте конкретно обозначена часть тех самых обязательств этапа, в отношении которых заказчик обязуется осуществить приемку и оплату.
В силу п. 1 ст. 432 ГК РФ, на нормах которого в том числе основывается Закон N 44-ФЗ (ч. 1 ст. 2 этого Закона), договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, к которым относятся условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Как следует из пп. 6, 7, 8, 9 ч. 1 ст. 42, подп. “а” п. 1 ч. 1 ст. 72 Закона N 44-ФЗ в извещении/документации о закупке указывается информация:
– о количестве товара (за исключением случая, предусмотренного ч. 24 ст. 22 Закона N 44-ФЗ), в том числе поставляемого заказчику при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг);
– об объеме (за исключением случая, предусмотренного ч. 24 ст. 22 Закона N 44-ФЗ), о единице измерения (при наличии) и месте выполнения работы или оказания услуги;
– о сроке исполнения контракта (отдельных этапов исполнения контракта, если проектом контракта предусмотрены такие этапы);
– начальная (максимальная) цена контракта (цена отдельных этапов исполнения контракта, если проектом контракта предусмотрены такие этапы).
Дополняя это указание, п. 1 ч. 13 ст. 34 Закона N 44-ФЗ требует включения в контракт обязательного условия о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки.
По смыслу приведенных норм условие о цене этапа, а также об объеме исполнения в рамках каждого этапа являются существенными, как указанные в законе. Отсутствие в контракте условий об объеме исполнения в рамках отдельного этапа, о цене этапа позволяют сделать вывод о том, что условие о поэтапном исполнении контракта не является согласованным, а значит, действующим (смотрите, в частности, постановление АС Центрального округа от 16 августа 2022 г. N Ф10-2631/22 по делу N А48-9976/2021). В такой ситуации нельзя исключить сложности с поэтапной оплатой по контракту (органы казначейства могут отказаться санкционировать оплату этапа как несогласованную).
В то же время Закон N 44-ФЗ не содержит каких-либо указаний в отношении конкретных формулировок, которые заказчик вправе либо обязан использовать при формировании условий контракта о порядке приемки и оплаты, в том числе указанных условий смешанного контракта, предусматривающего поэтапное исполнение предусмотренных им обязательств по поставке и монтажу оборудования. При этом напомним, что в силу ч. 13.1 ст. 34 Закона N 44-ФЗ сроки оплаты заказчиком поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, отдельных этапов исполнения контракта исчисляются с даты подписания заказчиком документа о приемке, предусмотренного ч. 7 ст. 94 Закона N 44-ФЗ.
Относительно выплаты аванса Закон N 44-ФЗ содержит только отдельные указания. Так, согласно п. 1 ч. 13 ст. 34 Закона N 44-ФЗ если контрактом предусмотрены его поэтапное исполнение и выплата аванса, в контракт включается условие о размере аванса в отношении каждого этапа исполнения контракта в виде процента от размера цены соответствующего этапа. Установление размера аванса в процентах от цены контракта упоминается также в п. 2 ч. 6 ст. 96 Закона N 44-ФЗ и ряде подзаконных актов, регулирующих размер аванса, например постановлении Правительства РФ от 26.08.2020 N 1289. Иными словами, соответствует закону именно установление аванса в виде процентной доли от цены контракта.
При этом законодательство не дает ответа на вопрос о соотнесении такого условия с изменением контракта в указанном в вопросе случае. В этой связи можно только обратить внимание на общие положения об изменении договора, данные в ст. 452 ГК РФ, и общие положения об обязательствах, возникающих из договора (п. 2 ст. 307 ГК РФ). Так, согласно п. 1 ст. 453 ГК РФ при изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде. При этом в силу п. 3 ст. 453 ГК РФ в случае изменения договора обязательства считаются измененными с момента заключения соглашения сторон об изменении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора. Применяя по аналогии закона ст. 181 ГК РФ, можно сделать вывод, что изменяются только те условия, относительно которых стороны достигли соответствующего соглашения, остальные же остаются в неизменном виде, насколько это возможно, исходя из характера изменений.
С учетом сказанного можно прийти к выводу, что с момента заключения соглашения об изменении контракта, включая условия о порядке приемки и оплаты, цене этапа, размере авансовых платежей, указанные условия должны считаться измененными, при этом размер аванса в отношении отдельного этапа в абсолютном выражении (в конкретном количестве денежных единиц) с момента внесения изменений в контракт должен быть рассчитан, исходя из вновь установленной цены этапа исполнения контракта.
В то же время порядок зачета аванса при последующей оплате поставленных товаров, выполненных работ, оказанных услуг Закон N 44-ФЗ также не регулирует. Очевидно, что порядок зачета аванса также является частью порядка оплаты, а потому в силу п. 1 ч. 13 ст. 34 Закона N 44-ФЗ также должен быть установлен условиями контракта (смотрите также письмо Минфина России от 03.10.2019 N 24-03-07/76080, решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.11.2017 N А40-148023/17-149-1430, постановление Шестого ААС от 11.11.2019 N 06АП-5976/19, постановление АС Северо-Западного округа от 23.05.2017 N Ф07-3164/17).
В связи с этим еще раз обратим внимание, что согласно п. 1 ч. 13 ст. 34 Закона N 44-ФЗ если контрактом предусмотрены его поэтапное исполнение и выплата аванса, в контракт включается условие о размере аванса в отношении каждого этапа исполнения контракта в виде процента от размера цены такого этапа. Отсюда само по себе следует, что окончательная оплата по каждому этапу должна осуществляться с учетом (зачетом) выплаченного аванса. Приведенная норма также может быть истолкована таким образом, что поскольку в ней говорится о размере аванса в отношении каждого этапа исполнения контракта, то это предполагает, что выплата каждого следующего аванса возможна только в том случае, если заказчик уже провел приемку той части исполнения контракта, в отношении которой ранее был выплачен аванс.
Соответственно, с нашей точки зрения, вопрос о зачете ранее выплаченного аванса в описанном в вопросе случае должен решаться исходя из абсолютного размера (в денежном выражении) цен этапов исполнения контракта и фактической стоимости объема исполненных и принятых заказчиком обязательств по каждому этапу. При этом в счет погашения аванса должна зачитываться вся стоимость принимаемого исполнения до превышения ею размера аванса (постановление Восемнадцатого ААС от 20.01.2021 N 18АП-15506/20, постановление Одиннадцатого ААС от 01.09.2020 N 11АП-10076/20, постановление Одиннадцатого ААС от 12.05.2020 N 11АП-4407/20).
Добавим также, что в силу подп. 2 п. 1 ст. 167, п. 4 ст. 164 НК РФ НДС уплачивается в том числе с суммы аванса (предоплаты) по расчетной ставке 20/120.
Ответ подготовил: Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ Тимошенко Валерий
