Готовим документацию об аукционе на оказание услуг по информационно-технологическому сопровождению программных продуктов системы «1С: Предприятие». Нужно ли требовать от участников закупки предоставления сертификата, выданного разработчиком указанной программы? Не будет ли такое требование незаконным?
ОТВЕТ
Программное обеспечение (далее — ПО) — это результат интеллектуальной деятельности. Правообладатель ПО по своему усмотрению может разрешить, запретить и установить условия его использования (ст. 1225, 1229 ГК РФ).
Использование ПО, в т. ч. его сопровождение, может осуществляться только с согласия правообладателя. Такое согласие, как правило, оформляется лицензией (лицензионным договором). Использование ПО без согласия правообладателя незаконно (п. 1 ст. 1229, п. 1 ст. 1235 ГК РФ).
Чтобы соблюсти указанные требования, а также исключить возможность участия в закупке лиц, которые не имеют права оказывать услуги по сопровождению ПО, возможно потребовать от участников закупки предоставления лицензии или иного документа, подтверждающего согласие правообладателя на сопровождение ПО участником закупки.
Как именно оформляется такое согласие, решает правообладатель ПО. Это может быть, например, лицензионный договор на сопровождение ПО (под «сопровождением» при этом понимаются обновление, профилактика, восстановление, настройка по заявкам заказчика и т. д.). Также это может быть лицензия на использование специальных сервисных программ, необходимых для обслуживания основного ПО.
Программные продукты системы «1С: Предприятие» не являются открытыми (свободно распространяемыми). При этом победитель аукциона на оказание услуг по сопровождению программных продуктов системы «1С: Предприятие», кем бы он ни был, будет не разработчиком данного ПО, а всего лишь посредником между заказчиком и разработчиком. Поэтому он должен отвечать дополнительным требованиям, которые установил разработчик ПО.
Отдельные контрольные органы соглашаются с этим.
Например, со ссылкой на п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ заказчик установил в извещении и документации о закупке основанное на положениях ст. 1233 ГК РФ требование о том, что УЧАСТНИК ЗАКУПКИ должен являться правообладателем исключительного права или обладать правом на использование объекта интеллектуальной собственности. А именно, должен документально подтвердить наличие прав на модификацию и иное использование «Единой региональной медицинской информационной системы Республики Саха (Якутия)» (свидетельство Роспатента о регистрации программы для ЭВМ от 05.10.2009 № 2009615527), предоставив в составе заявки один из перечисленных документов:
- документ, подтверждающий наличие у участника закупки исключительных прав на указанное ПО;
- лицензионный договор с правообладателем указанного ПО, предоставляющий участнику закупки полномочия, необходимые и достаточные для оказания услуг;
- сублицензионный договор с лицом, с которым правообладатель указанного ПО заключил лицензионный договор и предоставил этому лицу права на использование указанного ПО и которое, в свою очередь, предоставило соответствующие права участнику закупки в объеме, необходимом и достаточном для оказания услуг.
Антимонопольный орган признал правомерным отклонение заявки участника закупки, не представившего ни один из названных документов (решение Якутского УФАС России по делу № 014/06/59-32/2020 от 20.01.2020, изв. № 0816500000619018015; см. также решение Тамбовского УФАС России от 20.12.2019 по делу № 068/06/69-928/2019, изв. № 0864500000219004192).
Однако часть антимонопольных органов полагает, что такие требования могут предъявляться к ИСПОЛНИТЕЛЮ КОНТРАКТА (в качестве условия контракта), а НЕ К УЧАСТНИКУ ЗАКУПКИ (в качестве требования, основывающегося на п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ).
ПРИМЕР АРГУМЕНТАЦИИ
Условие о том, что услуги должны оказываться специалистами, имеющими квалификацию: «1С: Ведущий консультант по учету в государственных организациях», «Специалист-консультант по программному продукту “1С: Зарплата и кадры учреждения”», «Специалист-консультант по программному продукту “1С: Бухгалтерия государственного учреждения”», является требованием к качеству оказываемых услуг, а не требованием к участникам закупки (решение Амурского УФАС России от 05.05.2017 по делу № ЖФ-56/2017, изв. № 0323100014717000051; см. также решение Новосибирского УФАС России от 15.04.2019 по делу № 054/06/33-659/2019, изв. № 0151300011519000018).
Более того, имеются и такие решения антимонопольных органов, в которых признаются неправомерными УСЛОВИЯ КОНТРАКТОВ о предоставлении сертификатов даже ПРИ ОКАЗАНИИ УСЛУГ.
Например, заказчик установил в аукционной документации следующие требования к ИСПОЛНИТЕЛЮ ПО КОНТРАКТУ:
“Для качественного оказания услуг по информационно-технологическому сопровождению программных продуктов «1С: Зарплата и кадры бюджетного учреждения 8», «1С: Бухгалтерия государственного учреждения 8» сотрудники, оказывающие услуги, должны быть сертифицированы фирмой-разработчиком вышеназванных программных продуктов: «1С: Специалист» — «1С: Зарплата и кадры бюджетного учреждения 8», «1С: Специалист-консультант» — «1С: Бухгалтерия государственного учреждения 8»”.
Правовая оценка УФАС: «из указанных положений аукционной документации следует, что заказчиком установлены требования к квалификации исполнителя, в т. ч. к его трудовым ресурсам, что противоречит положениям ч. 3 ст. 33 Закона № 44-ФЗ (решение Марийского УФАС России от 18.10.2019 по делу № 012/06/64-619/2019, изв. № 0308100000119000088; см. также решение Калужского УФАС России от 23.07.2019 по закупке № 0337100008819000069).
В связи с наличием противоречивой правоприменительной практики рекомендуем заказчикам руководствоваться мнением «своего» контрольного органа с одновременным учетом требований правообладателя ПО.
Отвечала на вопрос Елена Чернюк ПРОГОСЗАКАЗ.РФ
