3 августа 2021 года прошло заседание Общественного совета при ФАС России. В повестке заседания к обсуждению значилось шесть вопросов. Представляем вашему вниманию материал по вопросу №2 – «Уголовное преследование бизнеса за картельные соглашения. Проблема применения антикартельного законодательства в делах, связанных со сговором при государственных закупках».
Согласно информации, докладчиком выступила юрист Татьяна Каменская, от ФАС России был представлен недавно назначенный начальник Управления по борьбе с картелями Григорий Радионов.
I раздел
Данная тема связана в первую очередь с работой бизнес-объединений в рамках прохождения так называемого антикартельного пакета, разработанного ФАС России. Пакет уже обсуждался в прошлом году на заседаниях Общественного Совета, где выражалась озабоченность его содержанием.
Однако в настоящий момент процесс принятия законопроектов застопорился. На текущий момент их статус таков:
- № 848246-7 О внесении изменений в статью 178 Уголовного кодекса Российской Федерации и статью 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (об усилении ответственности за деяния, связанные с заключением ограничивающего конкуренцию соглашения) – еще не назначен к 1 чтению;
- 848392-7 О внесении изменений в Федеральный закон “О защите конкуренции” и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части повышения эффективности выявления и пресечения ограничивающих конкуренцию соглашений и согласованных действий – принят в 1 чтение;
- № 848369-7 О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (по вопросам наступления административной ответственности в случае заключения антиконкурентного соглашения) – еще не назначен к 1 чтению.
Мы хотели бы прояснить дальнейшую судьбу законопроектов у ответственных лиц управления и понять, сохраняет ли ведомство намерение продолжать рассматриваемую работу.
Напомним ключевые вопросы, по которым у бизнес-объединений возникли разногласия с ФАС России:
- Из диспозиции статьи 178 УК РФ исключается обязательный признак объективной стороны преступления, как «ограничение конкуренции».
- Новый квалифицированный состав преступления, предусматривающий ответственность для лиц, выполняющих управленческие функции и владельцев бизнеса в виде лишения свободы сроком до 6 лет, что соответствует тяжкому преступлению.
- Увеличение сроков лишения свободы по части 1 и части 2 проектируемой статьи 178 УК РФ (с переводом картели по части 1 из категории преступлений небольшой тяжести в преступления средней тяжести).
- Введение нового особо квалифицированного состава – совершение преступления организованной группой (наказание – до 6 лет лишения свободы).
- Проект устанавливает, что для целей статьи 178 УК РФ (Примечание 1) под доходом признается выручка от реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг), извлеченная всеми участниками ограничивающего соглашения без вычета произведенных расходов.
- Проект повышает пороги извлеченного дохода и причиненного ущерба, необходимые для привлечения к уголовной ответственности (Примечания 2, 3 к статье 178 УК РФ), однако этот порог может быть еще увеличен.
- Проект вводит оборотные штрафы за воспрепятствование деятельности должностного лица ФАС России по проведению проверок соблюдения требования о запрете заключения антиконкурентных соглашений или уклонение от таких проверок (проектируемая статья 19.4.3 КоАП РФ).
- Проект вводит отдельный реестр юридических лиц и органов юридических лиц – участников ограничивающих конкуренцию соглашений (сроком на 3 года).
- Проектом вводится изменение в Закон о защите конкуренции, согласно которому антимонопольный орган наделяется правом при проведении проверок получать персональные данные и сведения об абонентах услуг связи.
- Проект в проектируемой статье 41.1 Закона о защите конкуренции предусматривает увеличение срока давности по делам о нарушении статьей 11, 16, п. 1 ч. 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при наличии признаков уголовно наказуемого деяния с 3 до 6 лет.
- ФАС России получит право использовать результаты оперативно-розыскной деятельности для использования при реализации полномочий по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.
Все указанные замечания сохраняют свою актуальность.
II раздел
Ужесточение уголовной статьи и приобретение ФАС России новых полномочий выглядит необоснованно с учетом роста количества уголовных дел, который наметился за последние несколько лет.
Актуальная статистика такова:
- За период с 1997 по 2019 был вынесен только один приговор по делу о заключении картельного соглашения (г. Великий Новгород).
Причины такой печальной для правоохранителей статистики с нашей точки зрения кроются в следующем:
- проявление бездействия МВД,
- отсутствие эффективных процедур межведомственного взаимодействия,
- сложность проведения экономического анализа при оценке конкуренции,
- проблемы квалификации при предъявлении обвинения (ограничение конкуренции сложно отделить от преступлений коррупционной направленности, мошенничества, коммерческого подкупа и т.д.)
Привлечение к ответственности за заключение картельных соглашений требует наличия специальных знаний для целей проведения экспертизы для определения влияния сговора на конкуренцию, подсчета убытков. Соответствующие знания опыт и квалификация сосредоточены в компетенции ФАС, в связи с чем неоднократно обсуждалась инициатива участия ФАС России в расследовании преступлений против конкуренции, а именно:
- необходимость возбуждения уголовного дела только после вступления в законную силу решения ФАС о нарушении антимонопольного законодательства
- или обязательного приобщения в качестве самостоятельного доказательства заключения ФАС по вопросу наличия признаков ограничения конкуренции.
Таким образом, дело не в мягкости санкций или отсутствии у ФАС необходимых полномочий.
- Начиная со 2 квартала 2019 по настоящее время количество вынесенных приговоров возросло. Отметим следующие дела:
✔️Самара, «дело Шатило» – сговор на торгах на поставку медицинского оборудования на 768 млн. рублей; по делу прошло 7 человек, которые обвинялись в превышении должностных полномочий, коммерческом подкупе и ограничении конкуренции. Лидер группы получил 3,5 года лишения свободы, бывший замминистр здравоохранения – 3 года, остальные – условные сроки (напомним, что по этому делу апелляция отменила приговор, но кассация в свою очередь отменила определение апелляции и вернула дело в областной суд на новое рассмотрение).
✔️Карелия, картельный сговор при участии в 94 аукционах, гос. заказчиками на которых являлись 20 учреждений здравоохранения Республики. Общая сумма дохода, полученного в результате противоправной деятельности, составила 73 млн. рублей. Трое обвиняемых получили условные сроки (2-2,5 года лишения свободы).
✔️Саратов, сговор с целью обеспечения победы на электронном аукционе и получения муниципального контракта на строительно-монтажные работы детского сада, незаконный доход в размере 58 млн. руб. Назначено наказание в виде штрафа в размере 400 000 руб.
✔️Новосибирск, уголовное дело о картеле на 437 аукционах по поставке лекарственных средств и на оказание услуг по перевозке лекарств для нужд бюджетного учреждения Минздрава России на сумму более 500 млн рублей. Двум осужденным назначены наказания 2 года условно со штрафом 500 000 руб.
✔️Ставрополь, суд изучил обстоятельства создание картеля с целью поддержания цен на торгах по строительству спортивных объектов. Участники картеля получили доход на сумму свыше 400 миллионов руб. Вынесен приговор, наказание не известно.
✔️Ижевск, обвинительный приговор вынесен двум гражданам. Подробности не известны.
Кроме того, нами были выявлено несколько дел, которые переданы следственными органами в суд и в настоящий момент рассматриваются:
✔️Ессентуки – участники картеля отказывались от конкурентной борьбы в пользу друг с друга для поддержания цен на торгах. Всего они поучаствовали в 169 аукционах на поставку медицинского оборудования и расходных материалов для учреждений Ставрополья и других регионов;
✔️Вологда – компании-поставщики медицинских изделий признаны виновными в картельном сговоре на 42 аукционах в 2016–2018 годах по поставке медизделий в медучреждения области на общую сумму 131,5 млн. рублей;
✔️Кроме того, в настоящий момент слушают дела Колпинский районный суд г. Санкт-Петербурга, а также Октябрьский районный суд г. Самары. Тут обстоятельства пока не ясны.
Что помогло ФАС России в отсутствие изменений, вносимых в законодательство, добиться увеличения количества уголовных дел? Полагаем, что есть несколько причин:
- активная работа ФАС в сфере адвокатирования конкуренции, формирование отношения к картелям, как самому опасному из нарушений антимонопольного законодательства;
- активная работа по расследованию административных дел, освещение указанной деятельности, совершенствование методов расследования нарушений;
- усиление межведомственного взаимодействия (ФАС разработала Методические рекомендации для правоохранительных органов по раскрытию и расследованию картелей – обобщение практики расследования картельных дел и опыта взаимодействия антимонопольного и правоохранительных органов по их раскрытию; документ призван помочь в правильной квалификации преступных деяний, разрешить вопросы, возникающие в ходе расследования картелей).
Позиция ФАС заслуживает внимания, однако следует учитывать, что:
- Ужесточение ответственности не является гарантией снижения уровня преступности. Реальность содержащейся в законе угрозы наказания наглядно проявляется лишь при его применении. Неотвратимость ответственности имеет больший предупредительный эффект, чем строгость наказания. Актуально этот тезис звучит в связи с тем, что на протяжении 20 лет приговоры по ст. 178 УК РФ отсутствовали в принципе.
- Инициативы ФАС России противоречит общему курсу на либерализацию УК РФ, в том числе в части ответственности за экономические преступления.
✔️Еще в 2015 г. Президент подчеркнул, что избыточная активность правоохранительных органов мешает деловому климату в России. Только 15% уголовных дел по экономическим преступлениям в нашей стране заканчиваются приговорами. При этом 83% предпринимателей, на которых были заведены уголовные дела, полностью или частично потеряли бизнес, сказал глава страны: «То есть их «попрессовали», обобрали и отпустили».
✔️С 2015 г. были реализованы многие меры, призванные защитить бизнес от произвола силовых ведомств, в частности: возможность назначения штрафа вместо лишения свободы по экономическим преступлениям, совершенным впервые; увеличение размера ущерба, по которому квалифицируют “экономическое” преступление; вырос минимальный порог для возбуждения уголовного дела о неуплате налогов; идет работа над поправками, позволяющими исключить применение к экономическим преступлениям норм, касающихся организованной преступной деятельности.
Бизнес-сообщества при обсуждении законопроекта ФАС России предлагали рассмотреть следующие меры, которые пока не были услышаны:
- еще более поднять пороги привлечения к уголовной ответственности за заключение картельных соглашений, чтобы сосредоточить внимание на борьбе с крупнейшими картелями;
- в качестве преступления рассматривать только заключение картеля на торгах;
- отказаться рассматривать в качестве отягчающего обстоятельства заключение картельного соглашения собственником или бенефициаром бизнеса;
- исключить возможность квалификации коллектива в качестве организованной группы;
- сохранить возможность рассматривать картель при отсутствии квалифицирующих признаков как преступление небольшой тяжести (до 3 лет).
III раздел
Какие основные проблемы возникают при применении на практике ст. 178 УК РФ? Что следует из анализа имеющегося на сегодняшний день материала?
- Риск того, что материалы антимонопольного расследования по сути полностью формируют материалы уголовного дела (по сути идет копирование административного процесса в уголовный). Обращаем внимание, что материалы ФАС не имеют преюдициального значения, а образуют лишь одно из доказательств по уголовному делу. Установить факт заключения картельного соглашения только лишь на основе решения антимонопольного органа невозможно.
- Признак «ограничение конкуренции» правоохранительными органами не устанавливается. По сути, любое антимонопольное нарушение, где сумма НМЦК по торгам превышает 50 млн. руб., передается антимонопольным ведомством в правоохранительные органы. В итоге – всегда риск возбуждения уголовного дела.
- Также не устанавливается умысел, направленный на ограничение конкуренции. Между тем, не может считаться умыслом, направленным на ограничение конкуренции, умысел, направленный на облегчение выполнения формальных требований Закона № 44-ФЗ. Надо учитывать, что само по себе нарушение регуляторного запрета, пусть и в крупном размере, еще не основание для уголовной ответственности лица, так как в этом случае достаточно дифференциации административной ответственности.
- Практика номинального участия в торгах: антимонопольное ведомство рассматривает ее как нарушение ст. 11 ЗоЗК. Однако ст. 178 УК РФ здесь не усматривается по нескольким основаниям:
- если участники торгов являются компаниями, контролируемыми одним и тем же физическим лицом (единственность субъекта – нет договоренности, так как с разных сторон картеля должны принимать участие как минимум 2 лица, отвечающие признакам ст. 19 УК РФ);
- направленность умысла не на ограничение конкуренции, а на внешнее соблюдение принципа обеспечения конкуренции (что исключает субъективную сторону состава преступления);
- нет доказательств последствий в виде ограничения конкуренции и причинно-следственной связи между деянием и последствием. Поддержание цены на торгах здесь – это следствие не картельного соглашения, а неучастия иных хозяйствующих субъектов в торгах.
- Отсутствуют какие-либо теоретические или практические наработки относительно того, как рассчитывать причиненный заключением картельного соглашения ущерб. Поэтому единственным инструментом выступает извлеченный доход. При этом подход к его расчету также весьма сомнителен, а именно: складывается доход, полученный всеми участниками картельного соглашения, а также из суммы дохода не вычитаются понесенными расходы. Чаще всего, автоматически извлеченным доходом просто признается НМЦК.
