Предлагая заказчику исключить из закупочной документации требование о предоставлении технических условий (ТУ) на продукцию, УФАС нарушил право заказчика на определение условий закупки, предоставленное ему положениями статей 2, 3, 4 Закона о закупках (223-ФЗ). Так как, в нарушение статьи 17 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган не привел подтвержденных доказательствами доводов о том, каким образом действия заказчика привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки, либо обеспечению победы конкретному хозяйствующему субъекту, следует из постановления АС Дальневосточного округа.
АО «ДРСК», определяя условия спорной закупки, предложило участникам закупки предоставить в составе заявки копию технических условий на закупаемую продукцию.
Признавая действия заказчика обременяющими участника, который может не являться производителем закупаемого товара, заблаговременно приобрести такой товар, антимонопольный орган, с которым согласились суды, сослался на статью 456 ГК РФ, а также указал на то, что отсутствие у участника закупки соответствующих материально-технических ресурсов не является подтверждением невозможности исполнения им своих обязанностей по договору, заключаемому по результатам проведения закупки.
Действительно, Закон о закупке не обязывает участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки.
Вместе с тем, согласно разъяснениям, данным Верховным Судом Российской Федерации в определении от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243 включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Однако, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.
Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации указала, что требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.
В обоснование необходимости включения спорного условия в закупочную документацию, АО «ДРСК» ссылалось на то, что предметом закупки являлась поставка самонесущих защищенных и изолированных проводов, которые должны изготавливаться согласно ГОСТ 31946-2912 и технических условий на провода конкретных марок, утвержденных в установленном порядке. При этом, ТУ является единственным документом, позволяющим подтвердить, что нулевая несущая жила, и токопроводящая жила изготовлены из алюминиевого сплава, что соответствует ГОСТу 31946- 2912. Исключение данного требования приведет к невозможности оценить поставляемую продукцию по техническим возможностям применения ее на объектах АО «ДРСК».
Устанавливая данное требование, АО «ДРСК» указывало на то, что общество осуществляет деятельность по производству и распределению электроэнергии, одним из принципов государственной политики в сфере которой является обеспечение бесперебойного и надежного функционирования электроэнергетики в целях удовлетворения спроса потребителей, надлежащее исполнение своих обязательств перед субъектами электроэнергетики (статья 6 Федерального закона от 26.02.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике»), а также на то, что установление факта ненадлежащего качества товара или несоответствие товара по техническим характеристикам на стадии поставки приведет к срыву ремонтной программы и, в конечном итоге, к проведению новых конкурентных закупок.
Антимонопольным органом не учтено, что договор купли-продажи по своей природе является консенсуальным договором, заключение которого ставится в зависимость от согласования всех существенных условий договора, а не от факта реальной передачи товара.
При этом, по обычаям делового оборота, изъявляющий намерение приобрести оборудование у поставщика покупатель имеет право на получение достоверной и полной информации об оборудовании, а также получить соответствующие документы о товаре для ознакомления, в том числе технические условия на изготовляемую продукцию.
Предлагая АО «ДРСК» исключить из закупочной документации требование о предоставлении ТУ на продукцию, Амурское УФАС России нарушает право заказчика на определение условий закупки, предоставленное ему положениями статей 2, 3, 4 Закона о закупках. При этом, в нарушение статьи 17 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган не приводит подтвержденных доказательствами доводов о том, каким образом действия заказчика привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки, либо обеспечению победы конкретному хозяйствующему субъекту.
Антимонопольный орган согласился с решением суда кассационной инстанции и отозвал свою жалобу, поданную в Верховный Суд РФ.
Документ: Определение ВС РФ от 14 сентября 2022 года №303-ЭС22-16719 по делу №А04-8406/2021 Постановление АС Дальневосточного округа №Ф03-1822/2022 от 25 мая 2022 года по делу №А04-8406/2021
Дмитрий Доброштан
