В соответствии с 44-ФЗ от 05.04.2015 проведен электронный аукцион. По результатам электронного аукциона определен победитель. При проведении аукциона начальная (максимальная) цена контракта была снижена более чем на 25%. В установленные законом сроки победителю закупки направлен проект контракта. При подписании проекта контракта победитель закупки предоставил только лишь обеспечение контракта в одинарном размере, без учета положений ст. 37 44-ФЗ. У заказчика есть 2 рабочих дня на подписание контракта. Правомерно ли заключение контракта с победителем закупки, если победитель в эти 2 дня предоставит недостающее обеспечение контракта (в 1,5 размере) путем направления в адрес заказчика платежного поручения?
По данному вопросу эксперты придерживаются следующей позиции:
Если в течение срока, остающегося до заключения контракта, победитель закупки предоставит недостающую часть обеспечения исполнения контракта, заказчик будет обязан заключить контракт с победителем.
Обоснование позиции:
При наличии обстоятельств, предусмотренных чч. 1, 2 ст. 37 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон N 44-ФЗ), контракт заключается только после предоставления участником закупки обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса). Участник закупки, не предоставивший такое обеспечение, признается уклонившимся от заключения контракта (ч. 6 той же статьи). При этом, как следует из ч. 5 ст. 96 Закона N 44-ФЗ, участник считается уклонившимся от заключения контракта, если он не предоставил обеспечение исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта.
Ни из одной нормы Закона N 44-ФЗ не следует, что участник закупки обязан перечислить всю сумму обеспечения исполнения контракта единым платежом и не вправе доплатить недостающую сумму, если по каким-то причинам первоначально предоставил обеспечение исполнения контракта в меньшем размере, чем был обязан. Не устанавливает Закон N 44-ФЗ и запрета на заключение контракта с победителем, который первоначально неправильно рассчитал размер обеспечения исполнения контракта, однако доплатил недостающую сумму в пределах срока, отведенного на заключение контракта. В связи с этим, как мы полагаем, если до истечения указанного срока победитель предоставит обеспечение исполнения контракта в необходимом размере (пусть и несколькими платежами), это будет свидетельствовать об отсутствии предусмотренных ч. 6 ст. 37 Закона N 44-ФЗ оснований для признания его уклонившимся от заключения контракта.
Как показывает судебная практика, предоставление обеспечения исполнения контракта, не соответствующего требованиям закона, само по себе не свидетельствует о виновном поведении предоставившего его участника (смотрите постановление Арбитражного суда Уральского округа от 28 июня 2016 г. N Ф09-6583/16 по делу N А60-47352/2015). Действительно, декларирование победителем готовности оплатить недостающую сумму обеспечения исполнения контракта при фактическом непринятии мер по ее оплате указывает на недобросовестность участника закупки (постановление Арбитражного суда Московского округа от 24 ноября 2021 г. N Ф05-28508/21 по делу N А40-58776/2021). Однако если обеспечение исполнения контракта внесено не в полном размере вследствие допущенной ошибки с учетом готовности участника на последующую доплату недостающей суммы, то такая неполная оплата не может рассматриваться в качестве достаточного основания для признания участника уклонившимся от заключения контракта (смотрите постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 12 февраля 2021 г. N Ф01-16089/20 по делу N А43-14702/2020, постановление Арбитражного суда Московского округа от 26 января 2021 г. N Ф05-20333/20 по делу N А40-310964/2019, постановление Арбитражного суда Уральского округа от 20 июля 2021 г. N Ф09-4860/21 по делу N А47-13125/2020, постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 25 мая 2016 г. N Ф07-2249/16 по делу N А56-53340/2015, постановление Арбитражного суда Уральского округа от 10 июня 2015 г. N Ф09-2797/15 по делу N А34-2965/2014).
Ответ подготовил: Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ Александров Алексей
