Распространяется ли требование об установлении обеспечения контракта, заключаемого по п. 8 ч. 1 ст. 93 Закона 44-ФЗ, по которому выплачивается аванс, с учетом оговорки ч. 64.1 ст. 112 Закона N 44-ФЗ?
Ресурсоснабжающая организация утверждает, что она осуществляет свою деятельность на основании специального закона, и подобные требования не подлежат применению.
Нужно ли устанавливать в данном случае требование об обеспечении контракта?
Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
При заключении контракта с ресурсоснабжающей организацией у заказчика в силу постоянно действующих норм изначально не возникает обязанности устанавливать требование об обеспечении такого контракта, а потому временные нормы, освобождающие от такой обязанности, в этой ситуации не применимы в принципе.
Обоснование вывода:
По общему правилу, установленному чч. 1, 6 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон N 44-ФЗ), в извещении об осуществлении закупки (п. 17 ч. 1 ст. 42 Закона N 44-ФЗ), документации о закупке (при закрытых закупках) (подп. “а” п. 1 ч. 1 ст. 72 Закона N 44-ФЗ), приглашении принять участие в определении поставщика, подрядчика, исполнителя (далее – контрагент) закрытым способом, а также в проекте контракта должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта.
Из этого общего правила есть и постоянно действующие исключения.
Так, в соответствии с ч. 2 ст. 96 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе (а не обязан) устанавливать требование об обеспечении контракта при проведении следующих закупок:
- электронный запрос котировок, за исключением закупки на основании подп. “б” п. 2 ч. 10 ст. 24 Закона N 44-ФЗ товаров, работ или услуг, являющихся предметом контракта, который был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от его исполнения;
- закупка у единственного контрагента по основаниям, предусмотренным пп. 1, 2 (если правовыми актами, предусмотренными указанным пунктом, не предусмотрена обязанность заказчика установить требование обеспечения исполнения контракта), 3-11, 13-15, 17, 20-23, 26, 28-34, 40-42, 44, 45, 46, 47-48 (если контрактами, заключаемыми в соответствии с пп. 47-48, не предусмотрена выплата аванса), 51-53, 55-59, 61 и 62 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ.
В силу ч. 6.1 ст. 96 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе не устанавливать требование обеспечения исполнения контракта, если в соответствии с законодательством РФ расчеты по контракту подлежат казначейскому сопровождению.
Таким образом, при заключении контракта с ресурсоснабжающей организацией на основании п. 8 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ заказчик в силу постоянно действующих норм вправе, но не обязан установить требование об обеспечении такого контракта.
Что касается ч. 64.1 ст. 112 Закона N 44-ФЗ, то она устанавливает временное правило, согласно которому до 31 декабря 2023 года заказчик вправе не устанавливать требование обеспечения исполнения контракта, обеспечения гарантийных обязательств в извещении об осуществлении закупки, приглашении, документации о закупке (в случае, если она предусмотрена данным Законом), проекте контракта. Положения этой части в силу содержащейся в ней самой оговорки не применяются, если контрактом предусмотрена выплата аванса, расчеты в рамках которого не подлежат казначейскому сопровождению.
К сожалению, официальных разъяснений приведенной нормы нам найти не удалось.
По нашему мнению, при применении ч. 64.1 ст. 112 Закона N 44-ФЗ необходимо исходить из того, что она фактически параллельно ч. 2 ст. 96 Закона N 44-ФЗ, но не подменяя ее, устанавливает исключение из общего правила обязательности установления требования об обеспечении исполнения контракта. При этом надо заметить следующие различия:
- если ч. 2 ст. 96 Закона N 44-ФЗ устанавливает исключение из названного правила, применяемое в зависимости от основания, способа осуществления закупки, то ч. 64.1 ст. 112 Закона N 44-ФЗ устанавливает исключение, не зависящее от способа осуществления закупки;
- если ч. 2 ст. 96 Закона N 44-ФЗ говорит, что заказчик в предусмотренных ею случаях вправе установить требование об обеспечении, то есть подразумевается, что по общему правилу данного исключения он этого делать не должен, но может и сделать, то ч. 64.1 ст. 112 Закона N 44-ФЗ гласит, что заказчик вправе не устанавливать требование обеспечения исполнения контракта, что подразумевает, что она применяется тогда, когда заказчик должен установить соответствующее требование, но может не делать этого, именно воспользовавшись ч. 64.1 ст. 112 Закона N 44-ФЗ.
Таким образом, фактически действие вышеназванных норм не пересекаются: заказчик вправе воспользоваться ч. 64.1 ст. 112 Закона N 44-ФЗ в той ситуации, когда он обязан установить требование об обеспечении обязательства, в то время как в случаях, указанных в ч. 2 ст. 96 Закона N 44-ФЗ у него такой обязанности изначально не возникает.
Соответственно, и оговорка ч. 64.1 ст. 112 Закона N 44-ФЗ относительно ее неприменения в случае, если контракт включает условие о выплате аванса к тем случаям, когда обязанности установления требования об исполнения контракта в силу ч. 2 ст. 96 Закона N 44-ФЗ не возникает, не относится.
Из вышесказанного следует вывод, что при заключении контракта с ресурсоснабжающей организацией на основании п. 8 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ заказчик не обязан устанавливать требование об обеспечении такого контракта в силу ч. 2 ст. 96 Закона N 44-ФЗ, а ч. 64.1 ст. 112 Закона N 44-ФЗ в этом случае не применяется в принципе.
Дополнительно сообщаем, что контракты, заключаемые на основании п. 8 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, как и ряда других пунктов той же части, действительно фактически в большой степени выведены из-под общей системы регулирования, установленной Законом N 44-ФЗ. Конкретно это выражается, например, в следующем:
- из требований к форме и содержанию таких контрактов ч. 15 ст. 34 Закона N 44-ФЗ отменяет применение требований чч. 4-9, 11-13 ст. 34 Закона N 44-ФЗ, то есть практически всех обязательные требований к включению перечисленных в Законе N 44-ФЗ условий контрактов (смотрите отдельный материал по данному вопросу). Вместе с тем необходимо учитывать, что в отношении публичных договоров в случаях, предусмотренных законом, применяются правила, обязательные для сторон при их заключении и исполнении (типовые договоры, положения и т.п.), утвержденные на основании п. 4 ст. 426 ГК РФ и отдельными нормами иных законов Правительством РФ и уполномоченными им федеральными органами исполнительной власти;
- в отношении таких контрактов п. 10 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ фактически разрешает изменение их условий без ограничений, наложенных по общему правилу на изменение контрактов, заключенных в соответствии с Законом N 44-ФЗ. Заметим, что с учетом действия специальных норм и применения типовых договоров реальная возможность изменения таких контрактов не особенно велика.
Ответ подготовил: Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ Серков Аркадий
