Можно ли автономному учреждению, осуществляющему закупки в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ, в договоры на оказание услуг водоснабжения, водоотведения, канализации, теплоснабжения, по обращению с твердыми коммунальными отходами, энергоснабжения, услуг связи и др. включать условие о пролонгации или следует заключать новые договоры каждый год? В случае пролонгации, какой документ будет являться основанием для принятия обязательств в пролонгированном году?
По данному вопросу эксперты придерживаются следующей позиции:
Заказчик вправе включить в договор, заключаемый на основании Закона N 223-ФЗ, условие о пролонгации его действия при заключении либо впоследствии, в порядке подписания дополнительного соглашения о продлении действия договора на новый срок с новым объемом исполнения. Такое условие договора, реализованное на практике, фактически будет свидетельствовать о новой закупке заказчика. Требований к оформлению документа, фиксирующего осуществление новой закупки путем пролонгации договора, не установлено.
Обоснование позиции:
Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ “О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц” (далее – Закон N 223-ФЗ) не содержит норм, исключающих или ограничивающих возможность изменения условий, заключаемых в ходе закупки договоров, в том числе условий о сроке, объеме и цене его исполнения. Напротив, возможность изменения указанных условий договора прямо следует из отдельных норм Закона N 223-ФЗ, например, из положений ч. 5 ст. 4, ч. 2 ст. 4.1 этого Закона. Определение понятия “пролонгация договора” законодательство, в том числе Закон N 223-ФЗ, не содержит.
На практике условие о пролонгации договора, как правило, указывает не только на продление срока действия договора. Такое условие в большинстве случаев подразумевает, что стороны договариваются о новом объеме обязательств, подлежащих исполнению в новый период времени, по договору, первоначально предусмотренному объему обязательств по которому предполагается быть исполненному в изначально согласованный срок. Соответственно, учитывая положения гражданского законодательства, применяемого к отношениям, регулируемым Законом N 223-ФЗ (ч. 1 ст. 2 этого Закона), о договоре (п. 1 ст. 420 ГК РФ) и его заключении (п. 1 ст. 432 ГК РФ), а также учитывая значение понятия “закупка”*(1), пролонгация договора для целей Закона N 223-ФЗ может расцениваться как осуществление новой закупки, поскольку предполагает не только изменение срока исполнения контракта, но также изменение (увеличение) объема исполнения, цены договора*(2). Из этого же, в свою очередь, следует, что в случае такой “пролонгации” сведения о ней должны отражаться в единой информационной системе (далее – ЕИС) как об отдельной закупке: в плане-графике, извещении, документации, протокол закупки у единственного поставщика (если предмет закупки включен в соответствующий перечень положения о закупке), самостоятельной записью в реестре договоров, единицей в ежемесячной отчетности.
Таким образом, ответ на вопрос о правомерности включения условия о пролонгации в договор, заключаемый на основании Закона N 223-ФЗ, зависит, прежде всего, от юридической квалификации этого условия: является ли пролонгация изменением договора или же это условие указывает, по сути, на новый договор, заключаемый способом “пролонгации” договора, объему обязательств которого предполагается быть исполненному к окончанию его срока действия. В связи с этим следует учитывать обстоятельства “пролонгации”, которые могут указывать на новую закупку. Поскольку в описанной ситуации планируется увеличение срока действия договоров по обращению с твердыми коммунальными отходами, энергоснабжению, предоставлению услуг связи (и пр.) с увеличением объема исполнения, такая пролонгация должна расцениваться, на наш взгляд, как новая закупка*(3). При этом из сказанного не следует, что само по себе условие о пролонгации договора, даже если оно свидетельствует о новой закупке, нарушает требования законодательства и не может быть включено в договор, заключаемый неконкурентным способом (у единственного поставщика)*(4). Как было отмечено, соответствующего запрета Закон N 223-ФЗ не содержит. Разумеется, при включении соответствующего условия в договор следует учитывать требования законодательства об отражении закупки в плане закупок (ч. 2 ст. 4 Закона N 223-ФЗ, п. 4 Правил формирования плана закупки товаров (работ, услуг), утвержденных постановлением Правительства РФ от 17.09.2012 N 932), в ЕИС (ч. 5 ст. 4 Закона N 223-ФЗ), в реестре договоров, заключенных заказчиками (ч. 2 ст. 4.1 Закона N 223-ФЗ).
В правоприменительной практике не сложилось единого подхода по вопросу о том, означает ли продление срока действия, пролонгация (в том числе автоматическая) договора его заключение на новый срок (то есть заключение нового договора), или при этом происходит лишь изменение условий ранее заключенного договора. В некоторых письмах Минэкономразвития России указано, что по смыслу ст. 153, 154, 420 ГК РФ пролонгация договора является заключением нового договора, а ежегодная автоматическая пролонгация не означает, что договор заключен на неопределенный срок. Поэтому при пролонгации ранее заключенного договора, равно как и при заключении каждого нового договора, необходимо соблюдать положения Закона N 223-ФЗ (смотрите письмо Минэкономразвития России от 14.08.2015 N Д28и-2350, а также письмо от 29.03.2016 N Д28и-775, письмо от 10.03.2017 N Д28и-1057, письмо от 10.03.2017 N Д28и-1245 и письмо УФАС по Приморскому краю от 27.03.2015 N 1989/03).
В других разъяснениях Минэкономразвития России приходит к выводу, что в случае если договором, заключенным в рамках закупки, предусмотрена возможность его пролонгации и при пролонгации не изменяются существенные условия договора (за исключением объема, цены закупаемых товаров, работ, услуг и сроков исполнения договора), то продление срока действия договора без проведения новой процедуры закупки не противоречит требованиям Закона N 223-ФЗ. Заказчик обязан только в течение 10 дней со дня внесения таких изменений в договор разместить в ЕИС информацию о продлении срока действия договора (письма от 29.11.2016 N Д28и-3162, от 14.11.2016 N Д28и-3082, от 08.11.2016 N Д28и-2915, от 12.09.2016 N Д28и-2316, от 29.02.2016 N Д28и-497, от 23.11.2015 N Д28и-3357, от 16.05.2017 N ОГ-Д28-6118). Аналогичной позиции придерживаются и некоторые арбитражные суды (постановление Тринадцатого ААС от 09.02.2017 N 13АП-32728/16, постановление Третьего ААС от 21.05.2018 N 03АП-1827/18). Так, например, в п. 6 письма Минэкономразвития России от 12.08.2015 N Д28и-2417 одновременно говорится, что конкретно договоры, заключенные с субъектами естественных монополий, необходимо учитывать в отчетности единожды в том периоде, когда они были заключены, только необходимо после пролонгации договора разместить в ЕИС информацию об этом, а также об изменении суммы договора.
По нашему мнению, первый из приведенных подходов выглядит более обоснованным. Во избежание неблагоприятных последствий, связанных с возможностью квалификации пролонгации заказчиком ранее заключенных договоров в качестве новой закупки, целесообразно учитывать именно этот подход. Однако однозначно оценить перспективу решения вопроса о квалификации действий заказчика в связи с реализацией условия договора о пролонгации в рамках этой консультации не представляется возможным.
Отдельно отметим, что Законом N 223-ФЗ не установлено каких-либо требований к оформлению документа, фиксирующего осуществление новой закупки путем пролонгации договора, поэтому, на наш взгляд, заказчик вправе, если иное не предусмотрено положением о закупке, заключить с единственным контрагентом как новый отдельный договор, так и дополнительное соглашение к ранее заключенному договору, которое также может считаться новым договором.
Ответ подготовил: Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ Чашина Татьяна
