ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА

РЕШЕНИЕ
от 20 мая 2024 г. N 223ФЗ-160/24

ПО РЕЗУЛЬТАТАМ РАССМОТРЕНИЯ ЖАЛОБЫ ООО "О" НА ДЕЙСТВИЯ
(БЕЗДЕЙСТВИЕ) ЗАКАЗЧИКА ПРИ ЗАКУПКЕ ТОВАРОВ, РАБОТ, УСЛУГ
В СООТВЕТСТВИИ С ФЕДЕРАЛЬНЫМ ЗАКОНОМ ОТ 18.07.2011 N 223-ФЗ
"О ЗАКУПКАХ ТОВАРОВ, РАБОТ, УСЛУГ ОТДЕЛЬНЫМИ ВИДАМИ
ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ"

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия ФАС России) в составе:
ведущего заседание Комиссии ФАС России - начальника отдела рассмотрения жалоб N 2 Управления контроля размещения государственного заказа Копылова С.В.,
членов Комиссии ФАС России:
начальника отдела рассмотрения жалоб Правового управления Кореповой В.В.,
начальника отдела проверок N 2 Управления контроля размещения государственного заказа Шакировой Н.А.,
при участии представителей:
ПАО "Р": П.Л. (доверенность от 25.08.2022 N 01/29/658/22), Ш.К. (доверенность от 23.12.2022 N 01/29/1206/22), Ш.Д. (доверенность от 28.07.2021 N 04/29/247/21),
ООО "О": П.О. (доверенность от 13.05.2024 б/н),
представители АО "Е" (далее - Оператор) на заседание Комиссии ФАС России не явились, о дате, времени и месте рассмотрения жалобы посредством системы видео-конференц-связи уведомлены надлежащим образом,
рассмотрев посредством системы видео-конференц-связи жалобу ООО "О" от 02.05.2024 б/н на действия (бездействие) заказчика ПАО "Р" при проведении ценового тендера на право заключения договора на оказание услуг по физической охране объектов ПАО "Р" на территории г. Санкт-Петербург и Ленинградской области (извещение N 32413548224, размещенное на сайте https://www.roseltorg.ru), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции),

установила:

В ФАС России поступила жалоба ООО "О" (далее - Заявитель) от 02.05.2024 б/н на действия (бездействие) заказчика ПАО "Р" при проведении ценового тендера на право заключения договора на оказание услуг по физической охране объектов ПАО "Р" (далее - Заказчик) на территории г. Санкт-Петербург и Ленинградской области (извещение N 32413548224, размещенное на сайте https://www.roseltorg.ru) (далее - Ценовой тендер, Жалоба).
Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.
В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.
При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.
При этом в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в случае признания жалобы обоснованной, может принять решение о необходимости выдачи предписания.
В силу положений части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.
Закупочная деятельность Заказчика регламентируется положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ПАО "Р", утвержденным решением совета директоров ПАО "Р" от 01.03.2024 (протокол N 18) (в редакции N 28 с изменениями, утвержденными решением совета директоров ПАО "Р" от 01.03.2024) (далее - Положение о закупке).
В соответствии с извещением о проведении Ценового тендера (далее - Извещение), закупочной документацией Заказчика (далее - Документация), протоколами, составленными в ходе определения поставщика (исполнителя, подрядчика):
1. Извещение размещено на сайте Оператора - 25.04.2024;
2. Начальная (максимальная) цена договора (далее - НМЦД) - 365 925 551,28 руб.;
3. Дата окончания срока подачи заявок на участие в Ценовом тендере - 03.05.2024;
4. Дата рассмотрения предложений участников закупки - 07.05.2024;
5. Дата подведения итогов закупки - 27.05.2024.
В соответствии с частью 14 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обязан рассмотреть жалобу по существу в течение семи рабочих дней со дня поступления жалобы, за исключением случая, предусмотренного частью 14.1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.
В ходе заседания 14.05.2024 Комиссией ФАС России на основании части 14.1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции с целью изучения представленных материалов срок рассмотрения Жалобы продлен до 20.05.2024.
Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.
Из Жалобы следует, что права и законные интересы Заявителя нарушены следующими действиями Заказчика:
1) неправомерно ограничившего круг участников Ценового тендера исключительно лицами, прошедшими Предварительный квалификационный отбор (далее - ПКО);
2) неправомерно установившего в электронной версии Извещения НМЦД с НДС и без НДС, что не позволяет Заявителю определить окончательную сумму, по которой будет заключаться договор по итогам Ценового тендера.
Представители Заказчика с доводами Жалобы не согласились и сообщили, что при проведении Ценового тендера Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положением о закупке и Документации.
Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.
Рассмотрев представленные материалы, а также выслушав пояснения представителей Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.
В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.
Подпунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.
1. Согласно доводу Жалобы Заказчиком неправомерно ограничен круг участников Ценового тендера исключительно лицами, прошедшими ПКО, что ограничивает право Заявителя подать заявку на участие в Ценовом тендере.
В пункте 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.
Согласно пункту 19.1.1 Положения о закупке "Ценовой тендер - способ неконкурентной закупки, проведение которой регламентируется настоящим Положением, при которой победителем признается участник, заявка которого соответствует требованиям документации и содержит наиболее низкую цену договора (цену за единицу продукции)".
Как установлено Комиссией ФАС России, Ценовой тендер проводился среди лиц, прошедших предварительный квалификационный отбор, и включенных по его итогам в реестр ПКО, в порядке, предусмотренном пунктом 19.2.5 Положения о закупках.
Согласно Положению о закупках (раздел "Термины и определения") "ПКО - оценка соответствия поставщиков, исполнителей, подрядчиков предъявляемым требованиям, проводимая до подачи заявок с технико-коммерческими предложениями. Не является отдельным способом закупки и не влечет за собой обязательств заключения договора по итогам проведенного ПКО".
На основании пункта 19.2.5 Положения о закупке дополнительные неконкурентные закупки с ограниченным участием по результатам предварительного квалификационного отбора проводятся с учетом особенностей, установленных разделом 6.1 Положения о закупках.
В соответствии с пунктом 6.1.2 Положения о закупке по результатам ПКО формируется реестр (реестры) участников, прошедших ПКО и которым предоставляется право на участие в закупках с ограниченным участием.
Пунктом 6.1.11 Положения о закупках установлено, что заказчик вправе отказаться от проведения ПКО в любой момент до подведения итогов ПКО. В случае отказа Заказчика от ПКО проведения процедуры с ограниченным участием по итогам отбора не допускается, за исключением процедур, размещенных в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - ЕИС) до отказа от ПКО.
На основании подпункта 8 раздела 2 "информационная карта" Документации о проведении ПКО заявки рассматриваются по мере поступления в срок не более 60 календарных дней с момента подачи участником заявки на участие в ПКО. Заказчик вправе рассмотреть заявки и подвести итоги ПКО ранее дат, указанных в настоящем пункте документации.
Кроме того, срок подведения итогов ПКО по лоту N 1 и лоту N 2 - 17.10.2025.
На заседании Комиссии ФАС России установлено, что Оператором 12.10.2023 размещена документация о ПКО согласно пункту 6.1.4 Положения о закупке.
Представитель Заявителя на заседании Комиссии ФАС России пояснил, что на основании протокола рассмотрения заявок и подведения итогов от 02.08.2023 N RT23092200009-3, сформированного в рамках проведения ПКО от 22.09.2022 N RT23092200009 на оказание услуг физической охраны объектов ПАО "Р" на территории Ленинградской области (далее - ПКО N 1), Заявитель был включен в реестр ПКО N 1.
Согласно пункту 10 раздела 2 "Информационная карта" Документации к участникам закупки установлены специальные требования:
Лот 1 закупка проводится среди участников, включенных в реестр потенциальных участников на оказание услуг физической охраны объектов ПАО "Р" на территории г. Санкт-Петербург, сформированным по результатам открытого предварительного квалификационного отбора N 32312877919 (далее - ПКО N 2).
Лот 2 закупка проводится среди участников, включенных в реестр потенциальных участников на оказание услуг физической охраны объектов ПАО "Р" на территории Ленинградской области, сформированный по результатам открытого предварительного квалификационного отбора N 32312849020 (далее - ПКО N 3).
Следовательно, участники, включенные в реестр ПКО N 1, не могут принять участие в Ценовом тендере по причине отсутствия в реестрах ПКО N 2 и ПКО N 3.
Таким образом, по мнению Заявителя, Заказчик в нарушение принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений по отношению к участникам закупки неправомерно ограничивает конкуренцию, не допуская к участию в Ценовом тендере участников, не включенных в соответствующие ПКО.
Кроме того, 22.09.2022 Заказчиком принято решение отменить ПКО N 1 на основании пункта 6.1.11 Положения о закупках.
На заседании Комиссии ФАС России представители Заказчика пояснили, что Ценовой тендер проводился среди лиц, прошедших ПКО, и по его итогам включенных в реестр ПКО N 2 и ПКО N 3.
Если участник заинтересован в участии в закупках ПАО "Р", ему необходимо подать заявку на участие в ПКО, пройти отбор и быть включенным в реестр ПКО N 2, ПКО N 3. Вместе с тем когда у Заказчика возникает потребность в проведении закупки, все участники, включенные в этот момент в реестр ПКО N 2, ПКО N 3, вправе участвовать в закупке.
Таким образом, по мнению Заказчика, Заявитель имел возможность подать заявку на участие в ПКО N 2 и ПКО N 3, чтобы впоследствии участвовать в закупках ПАО "Р" и в Ценовом тендере в том числе, при этом Заявитель не воспользовался своим правом.
Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России установила, что возможность участия в Ценовом тендере с учетом условия ПКО ставится в зависимость от волеизъявления Заказчика, который по своему усмотрению принимает решение о дате рассмотрения заявок на ПКО в течение указанного срока, что приводит к необоснованному сокращению количества участников закупки и противоречит требованиям, а также принципам Закона о закупках.
Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что действия Заказчика, неправомерно установившего требование ограничивающее круг участников Ценового тендера только лицами, прошедшими ПКО, ограничивают право Заявителя подать заявку на участие в Ценовом тендере, что противоречит части 1 статьи 2, подпункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которых предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).
2. Согласно доводу Жалобы Заказчиком неправомерно установлено в электронной версии Извещения НМЦД с НДС и без НДС, что не позволяет Заявителю определить окончательную сумму договора по итогам Ценового тендера.
В силу положений пункта 5 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора, либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.
Согласно Извещению НМЦД с НДС составляет - 263 401 133,28, без НДС - 219 500 944,40.
Согласно пунктам 5, 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота) и порядок формирования цены договора (цены лота) (включая информацию о расходах на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей).
Следовательно, при определении в документации о закупке начальной (максимальной) цены договора заказчик должен установить одно значение такой цены для всех участников закупки (независимо от применяемой ими системы налогообложения), указав при этом содержит или нет установленная цена НДС.
При этом наличие в Документации нескольких значений начальной (максимальной) цены договора (цены лота) не соответствует положениям Закона о закупках и может привести к неоднозначному толкованию таких положений участниками закупки и необъективной оценке своих возможностей при определении в заявке ценового предложения такого участника.
Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что действия Заказчика, неправомерно установившего НМЦД с НДС и без НДС, нарушают пункт 5 части 10 статьи 4 и содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которых предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.
Учитывая изложенное, в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссией ФАС России принято решение о необходимости выдачи предписания, направленного на устранение выявленного нарушения.
На основании вышеизложенного, и в соответствии с частями 17, 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России

решила:

1. Признать жалобу ООО "О" (ИНН: <...>; ОГРН: <...>) от 02.05.2024 б/н на действия (бездействие) заказчика ПАО "Р" (ИНН: <...>; ОГРН: <...>) при проведении ценового тендера на право заключения договора на оказание услуг по физической охране объектов ПАО "Р" на территории г. Санкт-Петербург и Ленинградской области (извещение N 32413548224) обоснованной.
2. Признать ПАО "Р" нарушившим требования пунктов 5, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.
3. Выдать ПАО "Р", АО "Е" обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, в соответствии с принятым решением от 20.05.2024 N 223ФЗ-160/24.
4. Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 20.05.2024 N 223ФЗ-160/24 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.

Ведущий заседание Комиссии
ФАС России
С.В.КОПЫЛОВ

Члены Комиссии ФАС России
В.В.КОРЕПОВА
Н.А.ШАКИРОВА